העובדות:

--------

במהלך חודש ספטמבר 1984 שילמה גיל חברה לפיתוח ותעשיות בע"מ [להלן - "המערערת"] לבעלי מניותיה סכום, השווה ל-10 מיליון דולר, כדיווידנד. מן הדיווידנד נוכה מס במקור.

לאחר מכן נקבע, שהדיווידנד חולק לבעלי המניות שלא כדין, ועל בעלי המניות להחזירו. המערערת ביקשה לקבל בחזרה את המס שנוכה במקור.

כנגד המערערת הוצא צו פירוק בשנת 1986. המפרק ביקש לראות את התשלום האמור לא כדיווידנד. ואכן כך נקבע בבית המשפט, והדבר אושר אף בבית המשפט העליון, בפסק הדין, בעניין ע"א 3154/95, בשנת 1997.

גם בהסכם פשרה, שנחתם בין המערערת לפקיד השומה [להלן - "המשיב"], שאף אושר בבית המשפט, נקבע ש-10 מיליון הדולר, שחולקו מן המערערת לבעלי מניותיה, לא היוו דיווידנד.

המפרק של המערערת פנה למשיב בשנת 1994, בבקשה להחזיר את המס שנוכה במקור. המפרק נימק את דרישתו בכך שנקבע, שהכסף שחולק אינו דיווידנד, ולפיכך יש להחזיר את המס שנוכה במקור, הן מכוח דיני חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 [להלן - "חוק עשיית עושר"], והן מכוח הסכם הפשרה.

המשיב טען מנגד, שלאור הוראות סעיף 160 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 [להלן - "הפקודה"], התביעה התיישנה, וכן מי שרשאי לבקש את המס שנוכה בחזרה הנם בעלי המניות, כי הרי הסכום נוכה בעבורם.

בית המשפט המחוזי קבע, בהסתמך על פסק הדין בעניין ע"א 3602/97, נציבות מס הכנסה נ' דניאל שחר, כי ההסדר הקבוע בסעיף 160 לפקודה מהווה דיני עשיית עושר ולא במשפט ספציפי לצורך הפקודה, ואין לפנות להוראותיו הכלליות של חוק עשיית עושר.

נוסף על כך, בית המשפט המחוזי קבע, שסעיף 160 לפקודה חל על כל אדם ששילם מס, לרבות המערערת בענייננו. אולם, זכות המערערת להשבת המס שהיא ניכתה (שילמה) כפופה להחזרת הסכומים, שקיבלו בעלי המניות כדיווידנד.

כמו כן המערערת לא עמדה בתנאֵי סעיף 160 לפקודה. בבקשה להחזר המס חלפו יותר משש שנים, ולכן דין התביעה להידחות.

טענות הצדדים

על פי הוראות סעיף 160 לפקודה, טענת המערערת חלה על הנישומים בלבד, והמערערת אינה נישום. המערערת מוסיפה לטעון, שאין לתלות בין השבת המס שנוכה במקור ובין החזרת הכסף שמשכו בעלי המניות. המערערת ביקשה רק את המס שהעבירה כצד שלישי בחזרה, ולפיכך, אין מקום לתלות בין החזרת המס להחזרת הכספים שנמשכו.

המערערת טענה, שגם אם יש מקום, שיחולו כאן הוראות סעיף 160 לפקודה, הרי מירוץ ההתיישנות אמור לחול משנת 1998, שזו השנה שבה המערערת עמדה על כך, שהמס נוכה ושולם למשיב שלא כדין.

המשיב טען, שבעלי המניות צריכים להחזיר את התשלומים ברוטו, וכך ייצא מצב, שבו המערער יקבל פעמיים את המס שנוכה במקור.

כן טען המשיב, שכל זמן שלא הוחזרו הכספים למערערת, היא לא הוכיחה שהכספים לא היוו הכנסה בידי בעלי המניות, ולכן ניכוי המס במקור היה כדין.

רק בעלי המניות יכולים לבקש בחזרה את המס.

עוד טוען המשיב, שגם ללא הוראות סעיף 160 לפקודה, על פי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 [להלן - "חוק ההתיישנות"], עילת התביעה קמה בשנת 1984 והתביעה הוגשה רק בשנת 1994, כאשר על פי דיני חוק ההתיישנות היה צריך להגיש את הבקשה - לא מאוחר משנת 1991. זאת, נוסף על כך, שבאי כוח המערערת ידעו, החל משנת 1984, על "הבעיה" שבמשיכת הדיווידנד.

המערערת ענתה על טענת המשיב, שהוא אינו יכול לטעון שכל זמן שייתכן, שהכספים מהווים הכנסה בידי בעלי המניות, זכותו לנכות את המס במקור עומדת בעינה.

דיון

בכל מקרה ובהסכמת שני הצדדים, הכספים שבעלי המניות של המערערת משכו ממנה לא היו דיווידנד. מנגד נוכה "מס ביתר".

מס ביתר הנו גם מס ששולם, במקרה שהיה צריך להיות משולם אפס מס. כך נקבע בפסק הדין, בעניין שחר לעיל.

אולם, מס ששילם ביתר צד שלישי (המערערת, בענייננו) אינו אמור להיות מטופל בסעיף 160 לפקודה. סעיף 160 לפקודה אמור לטפל במס ששילם ביתר הנישום.

קיימת גם טענת המשיב, שלאחר שהמערערת ניכתה את המס והעבירה אותו למשיב, היא לא הייתה צד לעניין החזרת הכספים, ורק בעלי המניות יהיו צד לעניין החזרתם.

משהגענו למסקנה, שאין מקום להחיל כאן את הוראות סעיף 160 לפקודה, החוק שיחול יהיה חוק עשיית עושר.

המשיב טען, שלבעלי המניות יש הכנסה, ולכן מכוח הוראות סעיף 170 לפקודה היה מקום לנכות מס במקור. אולם, בית המשפט טען שחשוב להדגיש, שסעיף 170 לפקודה חל רק במקום שהסעיפים 161 ו-164 לפקודה אינם חלים.

מדובר במקרים פרטניים מאוד ו"פינתיים" מאוד, ולכן המשיב היה צריך להצביע על הכנסה ספציפית ולבדוק, שאכן הוראות סעיף 170 לפקודה אמורות לחול.

ייתכן מאוד שאין כאן הכנסה כלל, ולכן אין מקום להחיל כאן את הוראות סעיף 170 לפקודה.

כמו כן על אף שהתשלום בעבר היה על פי דין, הרי משנקבע שאין כאן דיווידנד, אין כאן מקום לטענה שהמס נוכה כדין.

מועד ההתיישנות אמור להימנות, החל מתום שנת 1987, שזהו המועד שבו נודע לראשונה, שאין כאן דיווידנד וממילא המס נוכה שלא כדין.

לפיכך, תביעת המערערת נעשתה במועד, על אף שמדובר בחודש לפני תום תקופת ההתיישנות.

הערעור נתקבל.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

לפני כב' השופטים: א' פרוקצ'יה, י' דנציגר, ע' פוגלמן

ניתן ב-11.6.2008