צדדים לעסקאות רכישה או מיזוג מתחבטים לעיתים קרובות בשאלה, מה תרכוש הרוכשת במסגרת העסקה? האם תרכוש את מניות החברה הנרכשת ובכך ישמר המבנה המשפטי הנפרד של החברה הנרכשת? או שמא, יירכשו הפעילות העסקית והנכסים של החברה הנרכשת, לצורך מיזוגם לתוך החברה הרוכשת? בעניין זה לכ"א מהצדדים לעסקה שיקולים משלו.

שיקולים מנקודת המבט של הרוכשים

רכישת מניות, מהווה רכישת חברה על קירבה וכרעיה וכוללת בחובה סיכון להתחייבויות וחשיפות עתידיות של החברה הנרכשת. סיכונים אלו, שייתכן ולא יהיו ידועים לצדדים בעת חתימת ההסכם, עשויים לכלול תביעות עתידיות, חובות לרשויות המס וכיוצ"ב. לא תמיד ניתן יהיה בעתיד לאכוף התחייבויות מוכרים לשיפוי בגין הוצאות והפסדים שינבעו מחשיפות אלו. לעומת זאת, רכישת הפעילות בלבד, מאפשרת לרוכשים לקבל רק את אותם הנכסים הספציפיים שבהם הם מעוניינים ולפתוח "דף חדש" מבחינה עסקית, ללא חשש מהותי לחשיפה ולסיכון בגין פעילות העבר של חברה שנוהלה על ידי אחרים.

במקרה של רכישת פעילות, עובדי החברה שפעילותה נרכשת יסיימו את העסקתם בחברה, קודם למועד כניסת העסקה לתוקף ויקבלו מהמוכרים את מלוא הזכויות הנובעות מסיום יחסי העבודה. אז תוכל הרוכשת להעסיק אצלה, לפי בחירתה, את אותם העובדים שבהם תהיה חפצה, ובכך למנוע חשיפה כלפי עובדים, בגין תקופת העסקתם הקודמת. זאת, בניגוד לעסקת רכישת מניות, אשר במסגרתה ממשיכים העובדים של החברה הנרכשת לשמור על רצף זכויות ממועד תחילת העסקתם בחברה.

במקרים רבים, עסקת העברת פעילות מצריכה קבלת הסכמות מגורמים נוספים והיתרים מגופים ורשויות, לאור העובדה שמדובר ברוכשת שהינה אישיות משפטית שונה מהחברה המוכרת. בעסקת רכישת מניות, השינוי הינו רק בזהות בעלי המניות, מה שלא בהכרח מצריך תמיד הסכמות של צדדים שלישיים.

מבחינת מיסוי, רכישת פעילות כוללת בד"כ רכישת מוניטין, אשר עלותו ניתנת להפחתה על פני 10 שנים. כמו כן, עלות רכישת הנכסים הכלולים בפעילות, תובא בחשבון לצורך ניכוי פחת שוטף (בנכסים ברי פחת) וכן לצורך חישוב מס רווח הון בעת מכירת בעתיד. לא כך, בעת רכישת מניות, שכן את עלות רכישת המניות לא ניתן ע"פ חוקי המס להפחית, אם כי עלות רכישת המניות תופחת ממס רווח הון בעתיד בעת מכירת המניות.

במקרה של רכישת מניות בחברה בעלת הפסדים עסקיים, ניתן יהיה במקרים מסוימים לקזז את הרווחים שיצמחו לחברה בעתיד כנגד הפסדיה מהעבר, דבר שיכול להוות יתרון לחברה הרוכשת.

שיקולים מנקודת המבט של המוכרים

עסקת מכירת מניות מחייבת את המוכרים - בעלי המניות, במס על רווח ההון הריאלי מהמכירה בשיעור של 25% לחברה וליחיד שהוא "בעל מניות מהותי" (10% ויותר מהשליטה בחברה) או לחילופין, בשיעור מופחת של 20% ליחיד שאינו "בעל מניות מהותי" (פחות מ 10% מהשליטה בחברה). בנוסף, בעסקת מכירת מניות, חישוב המס שיחול בגין המכירה יושפע מעלות רכישת המניות, ומהרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בחברה.

לעומת זאת, כאשר נמכרת הפעילות, נטל המיסוי על המוכרים יהיה במקרים רבים כבד יותר. התקבולים שיתקבלו מהרוכשת עקב מכירת הפעילות, ישולמו לחברה המוכרת את הפעילות. כל נכס שנמכר במסגרת מכירת הפעילות יחויב במס הספציפי החל עליו. כך למשל, על המקרקעין שנמכרו יחולו מס שבח ומס מכירה, על הציוד שנמכר יחול מס רווח הון ועל המלאי, מס הכנסה וכן הלאה.

במקרה של מכירת פעילות, העברת כספי התמורה מהחברה לבעלי המניות, במידה והינם יחידים, תחויב במס נוסף בגין הדיבידנד (כיום, 25% אם מדובר בבעל מניות "מהותי" ו-20% אם מדובר בבעל מניות אחר).

הסכם למכירת פעילות מחייב בדרל כלל את פטורי כל העובדים מהחברה המוכרת והשלמת מלוא סכומי הפיצויים והסכומים האחרים המגיעים להם עקב סיום עבודתם בחברה. סכומים אלו ישולמו בד"כ מכיסם של המוכרים. לעומת זאת, עסקה למכירת מניות, אינה מביאה בהכרח לפטורי העובדים וגורמת במקרים רבים להקטנת או דחיית חבות המוכרים בקשר להתחייבויות לעובדים.

מכירת כלל פעילות החברה דורשת בד"כ החלטה של דירקטוריון החברה ואינה דורשת את הסכמת כל בעלי המניות (אלא אם נקבע אחרת בתקנון החברה או בהסכם בעלי המניות). מאידך, מכירת כל מניות החברה דורשת בד"כ הסכמת כל בעלי המניות (או לפחות 80% מהם לאכיפת המכירה על המיעוט) מבחינה זו, קל יותר למכור פעילות.

לסיכום: בעסקאות רכישה או מיזוג עשויים הצדדים לעסקה לעמוד משני צידי המתרס בעת הדיון באשר לאופן ביצוע העסקה. מבחינת המוכרים, שיקול המס עשוי להיות השיקול העיקרי, בהיותם מעוניינים, בראש ובראשונה, למקסם את שיעור התמורה נטו שתיוותר בידם. לעומת זאת, מבחינת הרוכשים, במקרים רבים שיקול המס הינו חשוב, אך לא העיקרי שבשיקולים. מבחינתם, השיקול העיקרי עשוי להיות מניעת חשיפתם להתחייבויות העבר ותביעות עתידיות כנגד החברה.

לפיכך, בהעדר שיקולי מיסוי מיוחדים (כגון: אפשרות לקזז הפסדים), נטיית הלב של הרוכשים תהיה בד"כ לרכוש את הפעילות בלבד ולא את מניות החברה הנמכרת, דבר שיגדיל את נטל המס על המוכרים.

הדרך לגשר בין שני הקטבים במקרים כאלו הינה ע"י התאמת המחיר כך שיגדיל את סכום הנטו שיישאר בידי המוכרים בעסקת מכירת פעילות או לחילופין, ע"י צמצום הסיכונים לרוכשים בעסקת רכישת מניות, ע"י מתן בטחונות מתאימים לשיפוי מצד המוכרים.