תקציר ע"מ 1130/07

תהודה השקעות וניהול בע"מ נ' פקיד שומה גוש דן

בית המשפט המחוזי בתל אביב פסק כי בהסכם למכירת מניות שבמסגרתו הונפקו למוכרת מניות בכורה צוברות, ובד בבד נחתם הסכם אופציה המאפשר למוכרת לדרוש את פירעון מניות הבכורה על פי דרישתה - יש לראות בדיווידנד הבכורה תמורה שקיבלה המוכרת בגין מכירת המניות.

השאלה המשפטית והרקע העובדתי

ביום 23.11.2003 כרתה המערערת חוזה למכירת מניותיה בחברות תמורה לחברת בטח בע"מ, סוכנות ביטוח בבעלות חברת כלל ביטוח, אשר עובר לרכישה החזיקה ב-57% מהון המניות של חברות תמורה. על ראש החוזה התנוסס התאריך 9.11.2003. המערערת דיווחה כי התמורה בגין מכירת המניות היא 5,030,000 ש"ח. בד בבד הוחלט על הקצאת מניות בכורה אשר יוקצו כמניות הטבה על פי חלקו של כל בעל מניות בחברה עובר למכירה. כמו כן נקבע בתקנון כי מניות הבכורה יקנו למחזיקים בהן זכות לקבלת דיווידנד בכורה מצטבר צמוד למדד ונושא ריבית שנתית בשיעור 6% (בסך הכול, ביום 23.11.2003 הייתה המערערת זכאית לדיווידנד בסכום 12,749,996 ש"ח בגין מניות הבכורה שבידיה). עוד נקבע כי מניות הבכורה לא תהיינה עבירות לצדדים שלישיים, אלא בהסכמת כל בעלי מניות הבכורה.

באותו יום נחתם הסכם נוסף בין המערערת לבין חברת בטח אשר קבע מנגנון הדדי של אופציות, שלפיו תוכל המערערת לחייב את חברת בטח לרכוש ממנה את מניות הבכורה בתמורה לסך של 12,750,000 ש"ח, סך הזכאות של המערערת לדיווידנדים בגין מניות הבכורה ביום הנפקתן בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בשיעור 6% לשנה, בהפחתת כל סכומי הדיווידנד ודיווידנד הבכורה ששולמו למערערת, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלום הדיווידנדים ועד למועד מימוש האופציה (להלן: "הסכום המצטבר").

המשיב טוען כי בבחינת מכלול ההסכמים והפעולות שבוצעו, יש לראות את דיווידנד הבכורה שהמערערת זכאית לו מתוקף מניות הבכורה אשר הוקצו לה - כחלק מן התמורה בגין מכירת מניות חברות התמורה. המשיב מצביע על כך שבאמצעות מנגנון אופציות הפוט והקול, למערערת אין כל סיכון שלא יתקבל בידיה תשלום בסכום המצטבר לסך של כ-12.5 מיליון ש"ח. המשיב רואה בהגבלת העבירות של המניות ובעובדה שערכן המקסימלי של מניות הבכורה נקבע טרם ההקצאה, כטעמים נוספים לכך שמדובר בתמורה בגין מכירת המניות הרגילות. לאור כל האמור הסיק המשיב כי מניות הבכורה בענייננו כלל אינן מניות, אלא מבחינה מהותית יש לראות בהן אג"ח (אגרות חוב) או הלוואה אחרת אשר ניתנה עד תום תשלום מלוא התמורה בגין רווח ההון.

מנגד, המערערת טוענת כי מתווה העסקה שנבחר התחייב עקב האינטרסים השונים של הצדדים לעסקה. המערערת טוענת כי הסכם האופציות נועד לתכלית כפולה: מחד גיסא, ניתן למערערת כלי לפיקוח על ניהול חברת "תמורה סוכנות" בידי חברת בטח בכדי שתוכל להבטיח את האינטרס הכלכלי שלה בהצלחת החברה; מאידך גיסא, לחברת בטח ניתנה האפשרות להגביל את חלקה של המערערת ברווחי "תמורה סוכנות". לגישת המערערת ניתן למסות את האופציות רק במועד מימושן בפועל, על פי הוראות תקנות מס הכנסה (חישוב רווח הון בעסקה עתידית), התשס"ג-2002.

דיון

האם מניות הבכורה הן בבחינת תמורה בגין מכירת המניות על ידי המערערת?

מניות הבכורה שבידי המערערת מקנות לה זכות לקבל דיווידנד בסך של כ-12.5 מיליון ש"ח, צמוד למדד ונושא ריבית. זכות זו בפני עצמה אינה יכולה להיות בבחינת תמורה בגין מכירת המניות הרגילות. החיוב לחלק רווחים שנקבע בסעיף 5א לתקנון "תמורה סוכנות" יכול להיות לכל היותר חיוב השתדלות. חלוקת רווחים כפופה תמיד, לפי חוק החברות, התשנ"ט-1999, לשיקול הדעת העצמאי של הדירקטוריון אשר בוחן את מבחני החלוקה הקבועים בחוק. הדירקטוריון מחויב בחובת אמונים ובזהירות בקבלת החלטה על חלוקה, ואינו רשאי להפר חובה זו בכדי לשרת טובתו של בעל מניות זה או אחר. אלמלא נחתם הסכם האופציה, הרי היה ניתן לקבל את עמדת המערערת כי מניות הבכורה אינן בבחינת תמורה נוספת בגין מכירת המניות על ידי המערערת.

ברם, בענייננו הסכם האופציות שנחתם בין המערערת לבין חברת בטח מאפשר למערערת לחייב את חברת בטח לרכוש את מניות הבכורה מידיה, ומאפשר לחברת בטח לחייב את המערערת למכור לה את מניות הבכורה. הסכם האופציות ההדדי מבטיח את פירעון הסכום המצטבר, ומשנה בעצם את אופי החיוב מחיוב השתדלות לחיוב תוצאה. כלומר, המערערת אינה נוטלת סיכון כי התשלום לא יתקבל בפועל, אלא מובטחת לה הזכאות לסכום המצטבר אף אם לא יחולקו דיווידנדים. המערערת נפרדה ממניותיה וקיבלה בתמורה מניות בכורה אשר תוכל לדרוש את פירעונן על דעת עצמה, בהתאם לשיקוליה בלבד.

ברגיל, מניית בכורה אשר מקנה למחזיק בה את הזכות לקבל דיווידנדים מהחברה טומנת בחובה סיכון מסוים כי מחזיק המניה לא יזכה לתשואה שוטפת על השקעתו. התשואה תתקבל רק כפוף לקיומם של רווחים הניתנים לחלוקה בחברה ולשיקול דעת הדירקטוריון בהחלטת החלוקה. מניות הבכורה המוחזקות על ידי המערערת אינן נושאות סיכון, בדומה להשקעה רגילה במניות, אלא הן בבחינת הבטחה לקבלת סכום מוגדר מראש - היינו תמורה ולא תשואה על השקעה. בדומה, גם החשבונאות המבקשת להתחקות אחר המהות הכלכלית ולא אחר הצורה המשפטית מכירה במקרים מסוימים במניות בכורה כהתחייבות ולא כפריט הון. האמור לעיל מתעצם לנוכח העובדה שכל ההסכמים והפעולות אשר בוצעו נעשו בד בבד במסגרת עסקה אחת. חוזה המכירה, הסכם האופציות, הקצאת מניות הבכורה ותיקון תקנון "תמורה סוכנות" נעשו כולם באותו היום.

לאור כל האמור, צדק המשיב שעה שקבע כי דיווידנד הבכורה הוא בבחינת תמורה שקיבלה המערערת בגין מכירת המניות לידי חברת בטח. מבחינה מהותית, המערערת וחברת בטח סיכמו על תמורה בסך של כ-17.5 מיליון ש"ח בגין מניות המערערת. לאחר מכירת המניות בעבור התמורה, העניקה המערערת הלוואה לחברת תמורה סוכנות בסך 12.5 מיליון ש"ח. סעיף 5א בתקנון "תמורה סוכנות" אשר מגדיר את תנאי מניות הבכורה והסכם האופציות - הם בבחינת תנאי ההלוואה שניתנה. אין מקום להתערב בשיקול דעת המשיב בקביעתו זו.

קביעת שווי מניות הבכורה - המערערת העלתה טענות חלופיות בנוגע לשווי הסכום המצטבר שנקבע בגין מניות הבכורה. בעקבות מחלוקת בין הצדדים נקבע בפסק דין מיום 24.11.2010 כי 50% מהדיווידנד שחולק ערב הרכישה, בסך של כ-3.7 מיליון ש"ח, יופחת מסכום מימוש האופציה על מניות הבכורה. לגישת המערערת, יש לקבוע לפיכך כי סכום זה יופחת מהתמורה בגין המניות. בעניין זה יש לקבל את דעת המערערת. לאור הפשרה שבין הצדדים, אין ספק כי המערערת ויתרה על זכותה לקבל חלק מהתמורה בגין המניות שמכרה כפי שתמורה זו דווחה למשיב. לו יתעלם המשיב מוויתור זה, הרי בפועל הוא יטיל מס על רווח שלא באמת צמח או יצמח למערערת.

מועד תיקון שווי המכירה - לטענת המשיב אין להפחית את התמורה שהוסכמה במקור בין הצדדים לאור התפתחויות מאוחרות יותר. אין זה המצב במקרה דנן. יש להבדיל בין מקרה שבו נתגלע סכסוך אמתי בין הצדדים אודות תוכן החוזה, לבין מקרה שבו שינתה הסכמה מאוחרת בין הצדדים את התמורה אשר נקבעה בחוזה. כאשר הצדדים לחוזה מסכימים על שינוי בתמורה לאחר שזו כבר נקבעה בחוזה בעקבות שינוי מצב עובדתי לאחר מועד כריתת החוזה, אכן מדובר בהתפתחות מאוחרת אשר בגינה תוגדל או תופחת חבות המס בשנת המס שבה הוסכם בין הצדדים. לעומת זאת, כאשר מתברר לאחר כריתת החוזה כי הצדדים מפרשים באופן שונה את האמור בו, ההסכמה המאוחרת מגדילה או מקטינה את התמורה שנקבעה בחוזה מלכתחילה. דהיינו, אין כל שינוי בתמורה, אלא רק התברר במועד מאוחר יותר מה הייתה התמורה שנקבעה בעבר. במקרה מעין זה זכאית המערערת לתקן את דיווחה המקורי על פי הסכמת הצדדים המאוחרת בנוגע לתמורה.

חישוב הרווחים הראויים לחלוקה - לטענת המשיב יש לנכות מהרווחים הראויים לחלוקה את הדיווידנדים שחילקה "תמורה סוכנות" בשנת 2003, היא שנת המכירה, אשר מקורם ברווחי השנים הקודמות. מנגד טוענת המערערת כי יש לבחון את הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו עד לתום שנת המס שקדמה למכירה, כלומר אין להפחית כלל את הדיווידנדים שחולקו בשנת 2003, יהא מקורם אשר יהא.

הצדק עם המשיב בטענתו, הן מבחינת לשון סעיף 94 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 והן מבחינת תכליתו. בחלופה המיסויית נקבע כי יש לנכות מחישוב הרווחים הראויים לחלוקה את הדיווידנדים שחולק מהם, קרי מהרווחים הראויים לחלוקה שנצברו עד תום שנת המס שקדמה לשנת המכירה. מבחינה לשונית, הסעיף אינו מתייחס לדיווידנד שחולק עד תום שנת המס שקדמה למכירה, אלא לדיווידנד שחולק מהרווחים שנצברו עד תום שנת המס שקדמה למכירה, קרי אף אם דיווידנד זה חולק בשנת המכירה עצמה. פרשנות זו מתיישבת היטב גם עם תכלית הסעיף לאיין את ההטיה של בעל המניות לאלץ את החברה לחלק דיווידנדים עובר למכירה. לו הייתה מתקבלת גישת המערערת, הרי הייתה נוצרת הטיה לחלק את מלוא הרווחים הניתנים לחלוקה ערב המכירה דווקא, שכן דיווידנדים שחולקו בשנת המכירה לעולם לא ינוכו מהרווחים הראויים לחלוקה. פרשנות זו תוביל לתוצאה הפוכה לחלוטין מהתכלית שאליה כיוון המחוקק - לבטל את ההטיה המיסויית לחלוקת דיווידנד ערב המכירה.

תוצאה

הערעור התקבל בחלקו. לאור התנהלותו הדיוניות של המשיב בתיק שכללה בין היתר איחור ניכר במועד הגשת הסיכומים הוא חויב בהוצאות משפט בסך 42,000 ש"ח.

בבית המשפט המחוזי בתל אביב

לפני כב' השופט מגן אלטוביה

ניתן ב-21.3.2013