במאמר מפרי עטי שפורסם באתר האינטרנט "כל מס" בנושא "טיפים למלצרים" (להלן: "המאמר") נערכה סקירה מקיפה של נושא התשר ("טיפ") מהיבטי דיני העבודה וחוקי המגן, מהיבטי מס הכנסה ומע"מ במישור העובד והמעביד, מהיבטי ביטוח לאומי ומהיבטי דיני הגנת הצרכן.

ככל הנוגע להיבטי ביטוח לאומי, הודגש במאמר כי סיווג התשר לצורכי ביטוח לאומי משפיע ישירות על הזכאות לגמלאות מן המוסד לביטוח לאומי, המבוססות על ההכנסה שממנה שולמו דמי הביטוח (למשל דמי אבטלה, תגמולי מילואים). במאמר הופנו הקוראים לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעב"ל (ארצי) 1571/04 המוסד לביטוח לאומי - אסתר כהן (להלן: "פס"ד כהן").

בפס"ד כהן דובר באדם, שבשעה שהיה עם משפחתו בחוף הים, קפץ למים להציל אדם שעמד לטבוע, ולמרבה הצער קיפח את חייו תוך כדי המעשה הנועז. רשויות הביטוח הלאומי הסכימו כי לאלמנת המנוח ולילדיו מגיעה קצבה כקבוע בחוק, אלא שהמחלוקת הייתה בשאלה מה גובה הכנסות המנוח שיהווה בסיס לקצבה.

המנוח עבד כמלצר, ושכרו המדווח בתלוש השכר, שכר שממנו גם שולמו דמי ביטוח, היה כשכר מינימום. ואולם, מעדותו של בעל המסעדה, אשר פעל בשיטת השימוש בתשרים לתשלום שכר, עלה כי מלצריו הרוויחו כ-10,000

ש"ח לחודש מהתשרים.

למרות עדות זו קבע בית הדין הארצי לעבודה, בהפכו את פסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה, כי מאחר שלא התקיימו התנאים שקבע להכרה בתשר כתשלום לצורכי חוקי המגן, הרי הבסיס לתשלום הקצבה יהיה על פי השכר שהוצהר בתלושי השכר ושממנו שולמו דמי הביטוח הלאומי.

במאמר הפנינו את תשומת הלב כי כנגד פס"ד כהן תלויה ועומדת עתירה בבג"ץ, ותקוותנו הייתה כי במסגרת פסק הדין בעתירה יקבע בית המשפט העליון מסמרות בנושא ויתווה דרך פעולה.

ואכן, ביום 26.7.2010 ניתן פסק הדין המיוחל בבג"ץ - בג"ץ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' (להלן: "בג"ץ כהן"), אלא שלאורך כל פסק הדין דואג בג"ץ להבהיר כי אין הוא בא להכריע אלא בשאלה ספציפית, והיא - האם יש להתחשב בהכנסתו של המנוח מתשר במהלך עבודתו כמלצר, לצורך קביעת בסיס ההכנסה אשר על פיו זכאית אלמנתו לקצבת תלויים.

בג"ץ אמנם עורך דיון נרחב בכל השאלות שהועלו במסגרת המאמר, ומגיע למסקנות דומות למסקנות שבמאמר, וכן עומד על הקשיים שהועלו במאמר, אלא שכאמור כל האמירות האלו נעשות כשבג"ץ מדגיש כי הוא אינו פוסק בהן את דברו, ואף משאיר כמה סוגיות בצריך עיון.

לגופו של עניין, בג"ץ עורך מסע מפותל בהוראות חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, ומגיע למסקנה שלעניין הספציפי של הבסיס לתשלום קצבת התלויים בגין מי שקיפח את חייו למען הצלת הזולת, יש לקבוע האם הכנסה מתשר שמקבל מלצר ישירות מהלקוח, בלא שקיימת חובה לרשום את התשר בספרי המעסיק (על הבחנה זו עמדנו בהרחבה במאמר) - האם הכנסה כאמור נחשבת הכנסת עבודה כמשמעותה בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961.

לעניין השאלה הבסיסית - האם מלצר נחשב לעובד או למי שמפיק הכנסות ממשלח ידו, מאמץ בג"ץ כהן את גישתו של השופט פליטמן בפס"ד כהן, ומכריע בסוגיה זו כי ברור שמדובר ביחסי עבודה. דברי השופט פליטמן בפס"ד כהן:

"מלאכותי לטעון, כי למנוח היה מעמד כפול: של עובד, באשר לחלק משכר עבודתו וכעצמאי באשר ליתרת השכר; שעה, שכל שכרו ניתן לו בגין אותה עבודת מלצרות במסעדה בה עבד.

למנוח היה מעמד יחיד של עובד, ואין לפצל את התמורה האחת והמוסכמת שניתנה בגין אותה עבודה על ידי שינוי מעמדו לגבי חלקה."

בבג"ץ כהן אמר השופט גרוניס דברים חריפים אף יותר, לאור המציאות העגומה בתחום שעליה עמדנו במאמר:

"השיקול העיקרי שיש בו כדי להטות לשיטתי את הכף נגד אימוץ חלופת משלח היד הוא המשמעות מרחיקת הלכת שתהיה לסיווג זה, בהתחשב בדפוסי העבודה בענף המלצרות במציאות הישראלית. קביעה לפיה הכנסתו של מלצר מתשר שאינו עובר דרך המעביד נחשבת להכנסה ממשלח יד, טומנת בחובה השלכות משמעותיות הן מבחינת דיני הביטוח הלאומי והן מבחינת דיני המס...

כל המצוי, ולו במעט, ברזיו של ענף המלצרות ובדפוסי ההעסקה הרווחים בו, מבין עד כמה זרה ומוזרה תצטייר החלה של הדרישות הנזכרות, ללא התאמתן למאפיינים הייחודיים של הענף. מתכונת העבודה במלצרות היא במובהק כזו המאפיינת יחסי עבודה ולא מתן שירות עצמאי. התייחסות לעבודתו של מלצר כאל עבודה של 'עצמאי', על המשמעויות הבירוקרטיות, הפליליות והאחרות הכרוכות בכך, אינה הולמת את המציאות, הן מבחינת מתכונת העבודה והן מבחינת הנפשות הפועלות בתחום."

לאחר קביעה כאמור קובע בג"ץ כהן קביעה חדשנית, ולפיה:

"בסופו של יום, הגענו למסקנה כי גם סכומי תשר אלו נחשבים להכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, הגם שאין מדובר בהכנסה המגיעה מן המעביד."

כלומר, תשר שמשלם הלקוח למלצר ייחשב להכנסת עבודה של המלצר לצורך הבסיס לקביעת גמלאות הביטוח הלאומי.

בג"ץ כהן מותיר בסימן שאלה את הסוגיה - האם, ולמי, יכול הביטוח הלאומי לחזור כדי לקבל שיפוי בגין דמי הביטוח שלא שולמו על הכנסות אלו, לאור העובדה שבמקרה הספציפי של קצבה לשאיריו של מי שקיפח את חייו למען הצלת הזולת, לא נדרש התנאי של תשלום דמי ביטוח מההכנסה כדי שתקום זכאות לקבלת הקצבה.

לסיכום

כפי שסיכמנו במאמר, לדעתנו ראוי היה לקבוע כי על המעסיק תחול חובת רישום של כל התשרים המתקבלים, וניכוי במקור של מס הכנסה ודמי ביטוח לאומי מתשרים העוברים תחת ידיו בעת תשלום שכרם של המלצרים. הדבר יבטיח הן גביית מס אמת מהמלצרים, והן תשלום גמלאות ביטוח לאומי המבוססות על שכרם המלא והאמיתי. המעסיק גם לא נפגע בשורת הרווח שלו, מאחר שכל הכנסה מתשרים שתירשם, תעמוד מולה הוצאת שכר אשר תאזן את הסך הכול.

למסקנה זו הצטרף גם השופט לוי בבג"ץ כהן:

"הגיון רב מצוי, לדעתי, בפתרון המוצע... מציאות החיים, בגדרה קשה לראות בתשלום התשר פעולה וולונטרית, ריבוי המקרים בהם אין התשר נותר בחזקתו הבלעדית של מי שקיבלו והוא נדרש לחלוק בו עם אחרים, החיסכון שמגלם התשר למעסיקים בתשלום שכר וזכויות נלוות לעובדיהם, וקשיי האכיפה הכרוכים בוויתור על שיטת הניכוי במקור - כל אלה ועוד, תומכים להשקפתי בראייתו של התשר חלק מתקבוליו של בית-העסק."

בסיומם של דברים, גם בג"ץ כהן קורא למחוקק לומר את דברו כדי להסדיר תחום זה. כפי שסיכמנו במאמר, נראה כי אם הוראות הפעולה של המחוקק והרשויות יהיו ברוח זו, יעדיפו רוב רובם של המלצרים לפעול בדרך זו. נראה כי הדבר גם יועיל להסדרה טובה יותר של תחום זה במישור היחס הנאות לעובדים. אם ייוותרו מלצרים אשר יעדיפו לקבל תשר ישירות מן הלקוחות, יהיה עליהם לשאת בתוצאות הנובעות מכך, למשל דרישת הרשויות כי במקרה כזה, לאחר הסדרה מלאה של הנושא, יהיה מדובר בעסק עצמאי של המלצר שעליו הוא יהיה חייב לדווח בעצמו, על כל המשתמע מכך, וכן לאפשרות של פגיעה אפשרית בגמלאות הביטוח הלאומי.

ליצירת קשר עם הכותב - [email protected]