שאלה:

------------

להלן תיאור המקרה:

לחברה בע"מ רווחים גבוהים בשנת 2011, אולם מבחינה תזרימית, אין כסף בחברה. חובות לקוחות ישולמו בשנת המס הבאה.

מאחר ששיעור המס על הדיווידנד עתיד לעלות בשנת 2012, החברה מעוניינת להכריז על דיווידנד בשנת 2011 (לצורך ניצול שיעור המס הנמוך), אולם למשוך את הדיווידנד בפועל רק בשנת 2012 (כשיהיו מזומנים בחברה).

השאלות:

1. האם ניתן להכריז על הדיווידנד בשנה אחת ולמשוך אותו בפועל במועד מאוחר יותר בשנה אחרת?

2. מתי יש לשלם את המס במקור - במועד ההכרזה או במועד התשלום?

תשובה:

------------

לשאלה 1

סעיף 307 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") קובע כי החלטת חברה על חלוקת דיווידנד תתקבל בדירקטוריון החברה או בהמלצתו. סעיף 302 לחוק החברות מתנה את חלוקת הדיווידנד בשני תנאים עיקריים:

הראשון, כי החלוקה תעמוד במבחן הרווח, דהיינו תחולק מתוך רווחי החברה. רווחי החברה מוגדרים בחוק החברות כיתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכול לפי כללי החשבונאות המקובלים. השני, כי מתקיים מבחן יכולת הפירעון. כלומר, "לא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן".

למעט התנאים הללו, דומה שככלל חוק החברות אינו מגביל את חלוקת הדיווידנד וממילא אינו קובע כל הגבלה בנוגע למועד שצריך לחלוף בין מועד ההחלטה על חלוקת הדיווידנד לבין מועד החלוקה בפועל (יום האקס. פירוט לגבי המועדים הקיימים בחלוקת דיווידנד והשפעה על מחירי המנייה ראו למשל ע"א 2965/08). מכל מקום, יש לבחון את קיומה של הגבלה כאמור בתקנון של החברה הספציפית.

בדומה לכך, גם פקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") והתקנות שמכוחה אינן מתייחסות ולבטח אינן מחייבות את חלוקת הדיווידנד באותה שנת המס שבה הוכרז כדי שחלוקת הדיווידנד תסווג כדיווידנד גם לצורכי מס.

לסיכום, נראה כי אין כל מניעה חוקית להכריז על הדיווידנד בשנת מס אחת ולמשוך אותו בפועל במועד מאוחר יותר בשנת מס אחרת.

לשאלה 2

סעיף 164 לפקודה קובע לענייננו, כי "כל המשלם... דיבידנד... ינכה בשעת התשלום מס באופן ובשיעורים שנקבעו". בהתאמה תקנה 2(א) לתקנות מס הכנסה (ניכוי מריבית, מדיווידנד, ומרווחים מסוימים), התשס"ו-2005 (להלן: "תקנות הניכוי") קובעת כי "חבר-בני-אדם תושב ישראל המשלם ליחיד תושב ישראל דיבידנד על מניות, ינכה ממנו מס בשיעורים אלה לפי הענין...".

מלשון ההוראות עולה כי ניכוי המס במקור צריך להיעשות בשעת תשלום הדיווידנד בפועל.

סוגיה זו אף זכתה לאחרונה להתייחסותה של רשות המסים, במסגרת הבהרה שהוציאה מתחת ידה ביום 25 בדצמבר 2011 ולפיה "יראו דיבידנד כמחולק וכמתקבל בפועל בשנת 2011 (אשר שיעורי המס שיחולו על דיבידנד זה יהיו 20% או 25%, לפי העניין) בהתקיים כל התנאים הבאים:

1. ההכרזה על חלוקת הדיבידנד וקביעת יום הזכאות לו ("יום ה-X") בשנת 2011.

2. קבלת שובר ותשלום המס המתחייב לפקיד השומה הרלוונטי ע"י החברה המחלקת יבוצעו עד ליום 15.01.2012".

קדמה להבהרה זו הודעה שהוציאה רשות המסים מיום 15 בדצמבר 2011 לפיה "שעורי המס החדשים (25% או 30%, לפי העניין) שנקבעו בחוק לשינוי נטל המס (תיקוני חקיקה), התשע"ב-2011 אשר פורסם ביום 6 לדצמבר 2011, יחולו על דיבידנד שיתקבל ביום 1.1.2012 ואילך, לרבות על דיבידנד כאמור, שמקורו ברווחים שנצברו עד ליום 31.12.2011. דיבידנד שיחולק ויתקבל בפועל בידי המקבל עד תום שנה זו, היינו עד ליום 31.12.2011, יחויב לפי שעורי המס החלים על דיבידנד בשנת 2011 (20% או 25%, לפי העניין)."

משמע כי על פי הבהרות רשות המסים, רק דיווידנד שיוכרז ויחולק עד לתום שנת המס 2011 יהיה זכאי לשיעורי המס החלים בשנה זו. ניכוי המס במקור בגין חלוקת הדיווידנד צריך להיות מבוצע עד ליום 15 לינואר 2012.

יודגש כי הבהרות אלו מהוות את עמדתה של רשות המסים בלבד ולדעתי ניתן לחלוק עליהן. די בכך שנציין כי ניתן לטעון שמועד אירוע המס נצמח כבר במועד ההכרזה על חלוקת הדיווידנד ו/או שעודפים שמקורם לפני שנת המס 2012 זכאים בעת חלוקתם לשיעורי המס שחלו בשנת המס 2011. פרק הזמן הקצר שחלף בין חקיקת החוק והעלאה בשיעורי המס על הדיווידנד (6 בדצמבר 2011) לבין תום שנת המס 2011 תומך בפרשנות זו.

בשולי הדברים יצוין כי החברה יכולה ליטול הלוואה כדי לממן את חלוקת הדיווידנד עד לתום שנת המס. בהתקיים שקילות כלכלית כמפורט בע"א 8301/04, הוצאות הריבית בגין ההלוואה כאמור תותרנה בניכוי לצורכי מס.

המשיב - ממשרד עמפלי עריכת דין (מסים)

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן