העברת מוניטין בהקמת חב' ע"י בעל מקצוע חופשי

שאלה: -------------- עו"ד הקים חברה לאחר שנים של פעילות כעצמאי. הוא מעוניין להעביר את פעילותו לחברה שבבעלותו המלאה. רכז ברשות המסים (מס הכנסה) הודיע לו שיחויב על מכירת מוניטין רעיוני לחברה, אך לא פירט כיצד יחושב המוניטין. ידוע שמוניטין נקבע כאשר קונה מרצון משלם למוכר. השאלות: 1. האם יש בסיס לדבריו של הרכז, והאם קיימת פסיקה כלשהי בנושא? 2. האם "מוניטין" לא נכלל בסעיף שמאפשר ליזם להעביר את נכסיו לחברה שבבעלותו בערך פנקסני - במקרה של מוניטין בערך אפס? תשובה: --------------- אכן, במקרה המתואר בשאלה קיים סיכון - רשות המסים (מס הכנסה) עשויה לטעון שלנישום יש מוניטין, ואם יקים חברה שבאמצעותה יפעל, יש למסותו במס רווחי הון בשיעור 25% - על פי שווי המוניטין שמכר לחברה. טענה קשה יותר שיכולה להיטען היא שלמעשה המוניטין של הנישום לא נמכרו או הועברו לחברה, אך החברה משתמשת בו (שוכרת אותו) ולכן יש לשלם לבעל המוניטין שכר ראוי, שעשוי לגרום לכך שמרבית רווחי החברה ישולמו לבעל המניות - שהוא בעל המוניטין, ויחויבו בידיו במס שולי מלא. כדי להימנע מתשלום מס כזה, אפשר להעביר את המוניטין לחברה ללא חיוב במס, על פי הוראות סעיף 104א לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), ועל פי התנאים שם. פרט לכך אפשר לשקול את מכירת המוניטין ולשלם מס רווחי הון בשיעור 25%. אפשר לעשות זאת באמצעות יתרת זכות שתיווצר לבעל המניות בחברה, ובעתיד, כשיהיו לה רווחים, יוכל בעל המניות למשוך אותם כנגד אותה יתרת זכות, ללא כל מס. עוד אפשר לומר כי המוניטין שהחברה תרכוש יהיו נכס בר פחת, לפי התקנות העוסקות בהפחתת מוניטין. שיעור הפחת הוא 10%. לאור זאת, פעולה שכזו מאפשרת למשוך רווחים מהחברה בטווח הרחוק ולחייב במס נמוך עקב תביעת ההוצאה. לעצתי זו יש סייגים, שכן פקיד השומה יכול לטעון כי המוניטין לא נמכר, או שהשווי נמוך יותר, או שיתרת הזכות נוצרה בשל חוב החברה לבעל המניות על שירותים שנתן לה. במקרה כזה תחויב החברה במס מלא או שיתרת הזכות תגלם דיווידנד החייב במס ולא יהיה אפשר לקזז אותו כהוצאה. אם הנישום מעוניין לקחת פוזיציה ללא סיכונים וללא יתרונות יצירת יתרת הזכות והפחתת הנכס בחברה, הייתי ממליץ לו לנקוט דרך של העברת המוניטין בפטור ממס לפי סעיף 104א לפקודה, אחרת יש לשקול מכירת המוניטין כפי שציינתי. פסקי דין רלוונטיים הנוגעים למכירת מוניטין, לקיומו של מוניטין שנמכר, לחישוב שוויו, וכן למכירה של מוניטין מיחיד לחברה, הם: ● ע"א 7493/98 + ע"א 7543/98 + ע"א 5321/98 + ע"א 5936/98 + ע"א 7479/98 + ע"א 6690/99, שלמה שרון ואחרים נ' פקיד שומה - יחידה ארצית לשומה. ● מחוזי, עמ"ה 1098/05, ד"ר צור אפרים נ' פקיד שומה כפר סבא. ● ע"א 4374/05 דורון ראובני ואח' נ' פקיד שומה תל אביב 4. ● עמ"ה 9018/05 נאנס אברהם נ' פקיד שומה ירושלים 3.

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.