אירועי מס בחברת סטארט-אפ שיסודים במניות החברה

שאלה: -------- נושא א' שלושה מייסדים הקימו חברת הֶזְנֵק ("חברת סטארט אפ") [להלן - רק "חברה"]. אחד מהמייסדים הוא יחיד, שעובד בפועל בחברה. עקב כך הוחלט בהסכמה בין המייסדים, שאחד המייסדים, אשר התחייב לעזוב מקום עבודה אחר ולהצטרף לחברה ולא עמד בכך, יילקחו ממנו 10% ממניותיו בחברה; ומייסד אחר מבין שלושת המייסדים, אשר התברר, כי אינו מסוגל לתרום לחברה ידע מקצועי, וכן אינו מוכן כלל להשקיע בה מזמנו, יחזיר את כל מניותיו לחברה. לפני האירוע המובא לעיל: גייסה החברה, לשם מימונה, כסף מגורם חיצוני על פי שווי של 750,000$. ● האם יש כאן אירוע מס ? נושא ב' בחברת הֶזְנֵק מְקוּדָם מנהל השיווק בה לתפקיד מנכ"ל בה, עקב בעיה רפואית של המנכ"ל המכהן. החברה מחליטה להעניק למנכ"ל הנכנס כמות מסוימת של מניות. בעניין האמור כאן - מתבקשים מייסדי החברה לדלל את מלאי מניותיהם בחברה לשם העברת מניות למנכ"ל הנכנס; וזאת, למניעת דילול הון המניות בחברה אצל המשקיעים בה. ● האם יש כאן אירוע מס אצל המייסדים; שכן, נלקחו מהם מניות ללא תמורה ?

תשובה: --------- לנושא א': בהתאם לסעיף 88 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 [להלן - "הפקודה"] - כל אירוע, שבעקבותיו יצא נכס מידיו של אדם, לרבות ויתור על נכס, מהווה מכירה של אותו הנכס; ובשל זאת, הוא חייב במס כרווח הון. הפקודה פוטרת מתנה ממס; אולם, רק אם מדובר במתנה לקרוב או מתנה ליחיד אחר, אם שוכנע פקיד השומה שהמתנה ניתנה בתום לב. על כן, מדובר לכאורה באירוע מס, אלא אם כן יהיה אפשר לטעון, כי היחידים שוויתרו על מניותיהם לא היו זכאים להן מלכתחילה; דהיינו - אם, לדוגמה, סוכם מראש, כי קבלת המניות מותנית בעבודה כלשהיא, הרי, משלא בוצעה העבודה, לא השתכללה הזכות למניה, ולכן אובדן המניה אינו מהווה אירוע מס. העובדה, שהמניה כבר נרשמה על שם המוותר, רק מעמידה קושי מהיבט הראָיָה לעניין, להוכחת קיומו של סיכום מוקדם, אך אינה אמורה לשנות את הניתוח באופן מהותי. על כן, השאלה הזו היא שאלה בדבר עובדות, והיא תלויה בסיכום הראשוני שבין הצדדים. הנני מציין, בעניין זה, כי בהנחה שאכן מדובר בוויתור ולא בסיכום מראש, כי עצם הקבלה הייתה מותנית (והמניות אינן מניות ניתנות לפדיון מכוח הזכויות שמלכתחילה הוצמדו להן) - הרי מדובר באירוע מס, אך תשלום מס בנסיבות העניין אינו צודק כלכלית, שהרי לא ניתנה תמורה כלשהי. יתר על כן - מדובר בתופעה שכיחה בעולם העסקים, אולם טרם ניתן לה מענה כלשהו בפקודה או בחוזרי רשויות המס. לסיום התשובה על נושא א': אומר אני, כי במועד הוויתור יש לבחון מהו שווי המניות. אם מדובר במניות רגילות, כאשר המניות שהוקצו למשקיע הן מניות מועדפות - ייתכן ששווי המניות הרגילות הוא נמוך מאוד, או אולי שואף לאפס. מובן, שהדבר תלוי במהות הזכויות, אשר צמודות למניות המועדפות. לנושא ב': גם העברת מניות למנכ"ל, בנסיבות השאלה, מהווה אירוע מס. כאמור, יצא נכס מידי המייסדים אשר יש לו שווי שוק, ואין מדובר במתנה פטורה ממס. ייתכן שאף מבחינת המנכ"ל מדובר בהכנסה חייבת שלו; שהרי הוא קיבל נכס על עבודתו בחברה בלי שהתקיימו תנאי סעיף 102 לפקודה, אשר מאפשר לדחות את תשלום המס. לטעמי, כדי להימנע מאירוע מס כיום - יש לבצע את התהליך "בדרך המלך"; דהיינו: באמצעות שימוש בהוראת סעיף 102 לפקודה תוך בחינת אפשרות לשפות את המשקיעים על ידי הקצאת מניות נוספות או הקצאת אופציות. ייתכן, כי גם מתן אופציות מן המייסדים למנכ"ל, לרכוש את מניותיהם (להבדיל מהעברת המניות כיום), תדחה את אירוע המס; אולם, לשם כך יש לקבוע תנאים מסחריים אמיתיים. מוער בזה, כי מדובר כאן בשאלה מורכבת מאוד, אשר אי אפשר לענות עליה במלואה במסגרת תשובה זו.

המשיב: ממשרד ד"ר אברהם אלתר ושות' עורכי דין.

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.