שימוש בהפסדים כעיסקה מלאכותית

מהלומה נוספת הונחתה על מתכנני המס ביום 5.6.2006, בבית המשפט המחוזי בירושלים, כאשר דחתה השופטת מרים מזרחי את ערעורה של חברת בן ארי ש. (1968) בע"מ (להלן: "החברה") על השומות שהוצאו לה בצו על ידי פקיד שומה י-ם 1 (להלן: "פקיד השומה"), בעמ"ה 7074/03.

החברה נוסדה ביום 29.3.1968 על ידי מר אורי הירשמן ובני משפחתו, בשם מוסך הירשמן בע"מ, והפעילה מוסך לתיקון כלי רכב.

ביום 30.12.1994 חתמה החברה הסכם למכירת מוניטין, זכויות במקרקעין, מכונות וציוד, עם חברת אסי-אור נכסים והשקעות בע"מ, שמנהליה ובעלי מניותיה היו שאול בן ארי ואלי מתתיהו.

לאחר חתימת הסכם המכר, היה חלקו של בן ארי בחברה 32% (בעקיפין, באמצעות חברה בשליטתו).

החברה המשיכה לפעול כמוסך, אך צברה הפסדים עד שפעילותה כמוסך הופסקה בשנת 1997.

ההפסד הנצבר לצרכי מס של החברה בשנת 1997, כפי שדווח לפקיד השומה, היה בסכום של 1,037,798 ש"ח.

בשנת 1998 שילם בן ארי לשותפיו בחברה סכום של 75,000 ש"ח והפך לבעל המניות היחיד בחברה, בעוד שהירשמן ומתתיהו חדלו לשמש כמנהלים בה. בסמוך לכך שונו תזכירה ותקנונה של החברה ונשלחה לרשם החברות הודעה בדבר שינוי עיסוקה (מהפעלת מוסך להפעלת סוכנות ביטוח).

ביום 13.6.1999 שונה אף שם החברה לשמה הנוכחי, ובחודש יולי 1999 התקבל אישורו של המפקח על הביטוח להפעיל את החברה כסוכנות ביטוח.

זמן קצר לאחר מכן, ביום 1.9.1999, הועברה לחברה פעילות של הפעלת סוכנות ביטוח מחברה פעילה, שהייתה בשליטתו המלאה של בן ארי (להלן: "החברה המעבירה").

החברה המעבירה (שהייתה רווחית בשנים שקדמו להעברת עסקיה לחברה) המשיכה להתקיים מספר שנים כשבבעלותה נכסי מקרקעין בלבד, כאשר ביום 13.3.2003 התקבלה החלטה על פירוקה מרצון ובמהלך שנת 2003 היא רוקנה מנכסיה, אגב הפירוק.

פקיד השומה טען כי העברת הפעילות העסקית (סוכנות הביטוח), מהחברה המעבירה לחברה, הינה "עסקה מלאכותית", כהגדרתה בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה, ועל כן קבע כי החברה אינה יכולה לקזז את הפסדיה מהפעלת המוסך כנגד רווחיה מהפעילות החדשה.

במהלך המשפט, העלה בן ארי בפני בית המשפט הסברים משכנעים לפיצול הפעילות העסקית (סוכנות הביטוח) מהחברה המעבירה, וגם לפירוקה של החברה המעבירה בשנת 2003.

הרקע לפיצול הפעילות העסקית בשנת 1999 היה לדבריו הצורך ליצור "מחיצת בטחון" בין נכסי המקרקעין (שנותרו בחברה המעבירה) לבין הפעילות העסקית, והרקע לפירוקה של החברה המעבירה, בשנת 2003, קשור לרפורמה במיסוי (שבעטיה גברה אכן הכדאיות בהעברת מקרקעי החברה ליחיד).

למרות הסבריו של בן ארי - שנתקבלו כמשכנעים וסבירים על ידי בית המשפט - קבעה השופטת מזרחי כי מדובר בעסקה מלאכותית שנועדה לצרכי הפחתת מס, ודחתה את הערעור.

בכך, נתקבלה עמדתו של פקיד השומה, אשר טען כי אילו חפץ בן ארי בפיצול פעילות סוכנות הביטוח (מהחברה המעבירה), לא היה צריך לרכוש את כל המניות בחברה, ולא צריך היה לפנות אל המפקח על הביטוח כדי לקבל את אישורו להפעלת החברה כסוכנות ביטוח, ויכול היה להעביר את הפעילות לחברה בשם "אדרת סוכנות לביטוח 1993 בע"מ", שהייתה בשליטתו החלקית של בן ארי.

ואלו דברי פקיד השומה:

"...יש להניח, כי רכישת חלק מחברה זו (אדרת סוכנות לביטוח בע"מ; נ.ה.) לשם קבלת בעלות מלאה עליה, הייתה עולה לבן ארי פחות מהסכום ששילם לרכישת המערערת (החברה; נ.ה.) ואף היה לו קל יותר לקבל את אישור המפקח על הביטוח להפעלתה... גם העברת הפעילות הביטוחית לחברה חדשה הייתה יכולה להיות פשוטה וזולה יותר, מהעברתה למערערת (לחברה; נ.ה.)..."

נראה, כי גם דבריו של בן ארי בחקירה הנגדית פעלו כנגדו, כשהסביר בכנות כי "הדרך הטובה ביותר כדי להחזיר לעצמו חלק מהשקעותיו בחברה היה להפעילה כסוכנות ביטוח".

ראוי לציין, כי בהחלטתה לדחות כאמור את הערעור סטתה השופטת מזרחי, במידת מה, מתקדימי העבר של בית המשפט העליון, בהם נקבע כי אם הוכיח הנישום טעם מסחרי של ממש לפעולה - זולת חסכון המס - לא ייפסל המהלך אף אם השיג הנישום יתרון במונחי המס (ראה ע"א 761/77 בעניין אבנעל חברה להפצה בע"מ וכן ע"א 256/67 בעניין מפי בע"מ).

ברצוננו להעיר, בכל הכבוד הראוי, שתי הערות:

1. לאחר שיכנס לתוקפו התיקון באשר לתכנוני המס המחייבים דיווח, יוטל קנס קצוב, בשיעור של 30% מהמס שבמחלוקת, במקרים שכאלו.

2. בהנחה שהחלטתה של השופטת מזרחי תהפוך להלכה תקדימית, ובהתחשב בפסיקתו של הנשיא ברק בעניין "רובינשטיין", יש בהחלט מקום לתחזית פסימית, לפיה יתפוגגו הפסדי התאגיד העסקי ויחלפו מן העולם אלא אם כן תשוקם הפעילות הקיימת (מבלי שיחולו שינויים של ממש בסוג הפעילות ובבעלי הזכויות בתאגיד).