ו"ע 5031/05 בירמן משה נ. מס שבח מקרקעין

ב-9.6.1999 נכרת הסכם מכר בין משה דוידוביץ בע"מ (להלן - הקבלן) כמוכר, לבין העורר כקונה, לפיו רכש העורר זכויות חכירה מהוונות בדירה בת 4 חדרים בבניינים הנבנים על ידי הקבלן (להלן - הדירה).

מסירת החזקה בדירה נקבעה בחוזה ל-31.12.2000 והמפרט הטכני, לטענת העורר, כלל בנית מעלית שלא נבנתה. משלא מילא הקבלן את שנדרש, ראה בכך העורר הפרה יסודית של חוזה המכר, המצדיקה את בטולו, והגיש ב-12.12.2001 לבית המשפט המחוזי תביעה אזרחית נגד הקבלן למתן ההצהרה על בטלות החוזה, החזרת מחיר הדירה ששולם במלואו לקבלן, ותשלום פיצויים. הצדדים הגיעו להסכם גישור, שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו הסכם המכר מבוטל ועל העורר להורות למינהל מקרקעי ישראל לבטל את חוזה החכירה שנחתם ביניהם בקשר להחכרת הדירה. כן הוסכם כי הדירה תמכר ע"י הקבלן וכי כספי התמורה יוחזקו בנאמנות בידי הקבלן עבור העורר וימסרו לעורר, בכפוף למלוי התנאים שפורטו בהסכם הגישור.

חוזה החכירה בין העורר לבין מינהל מקרקעי ישראל לתקופה של 49 שנים החל מתאריך ה-21.10.1998 נחתם ב-23.5.2002. ב-9.1.2005 הגישו העורר והקבלן למשיב תצהיר על בטול עסקת המכר. הדירה נמכרה ב-6.1.2005.

המשיב דחה את בקשת העורר להשבת מס הרכישה ששילם ביולי 1999 בשל בטול העסקה. על כך הערר.

ועדת הערר בענין מס שבח מקרקעין שליד בית המשפט המחוזי בחיפה פסקה

סעיף 102 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג-1963 (להלן – החוק), קובע כי המנהל יחזיר מס אם הוכח לו כי נתבטלו מכירת זכות במקרקעין או פעולה באגוד מקרקעין ששולם עליהם מס.

בע"א 304/85 מנהל מס שבח נ' זמר, נקבע כי המבחן לבטול עסקה על פי סעיף 102 לחוק הוא אם המכירה לא שלחה שורשים ולא נקלטה בקרקע של המציאות, אם לא היה לה בטוי בעובדות ובשטח. אזי ניתן לקבוע שעסקה זו לא התממשה בעולם המעשה. אך אם היו לעסקה השלכות עובדתיות, אם הפכה למעשה שלא ניתן לתלוש ולעקור אותו מקרקע המציאות ולבטלו כאילו לא היה, אז ניתן להחזיר את הגלגל אחורנית.

בעניננו, ניתן לומר עובדתית שעסקת המכר נקלטה במציאות ונתקיימה פעילות כלכלית שטיבה הוצאה לפועל של חוזה המכר.

ב-16.3.2001 או סמוך לתאריך זה קיבל העורר את החזקה בדירה כשהיא במצב תקין, הניח בה את ציודו ושילם את תשלום מחירה האחרון, וזאת לפני שנקט בהליכים המשפטיים לבטול עסקת המכר. ב-23.5.2002, כשהליכי הבטול היו בעצומם, כרת העורר חוזה חכירה ל-49 שנים עם מינהל מקרקעין ישראל, והדירה נרשמה על שמו במינהל מקרקעי ישראל. פעולות אלה סותרות את עמדת העורר לענין בטול העסקה.

זאת ועוד, הדירה נמכרה לפי הסכם הגישור על ידי הקבלן, שהחזיק בתמורה שנתקבלה בנאמנות עבור העורר והתחייב להעביר לו את הכסף לאחר נכוי תשלומים כמפורט בהסכם הגישור. מכאן, לכאורה, שהמוכר למעשה היה העורר שהתמורה לא הושבה לו על ידי הקבלן, אלא ממכירת הדירה שהקימה את זכותו לתמורה שהוחזקה בנאמנות כאמור.

לכל זה מצטרפת התקופה של 4.5 שנים מאז כריתת חוזה המכר ב-9.6.1999 ועד לבטולו ב-9.12.2004. למשך זמן ארוך זה יש משקל המצטבר למשקלן של יתר העובדות שבפנינו.

העובדות מוכיחות שעיסקת המכר נקלטה בקרקע המציאות, לאחר שננקטו על ידי העורר צעדים ממשיים להוצאתה לפועל, וכי בטולה בהסכם הגישור חל מכאן ולהבא ולא למפרע, ואין להחיל לגבי בטולה את סעיף 102 לחוק.

הערר נדחה. העורר חויב לשלם למשיב את הוצאות הערר ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪.

ניתן ביום: 16.2.2006 בפני: כב' השופט (נשיא בדימוס) מ. סלוצקי; מר ב. ברזילי, שמאי מקרקעין; מר א. שניאור, עורך דין.

ב"כ העורר: אבו ריא אימן; ב"כ המשיב: פרקליטות מחוז חיפה.