העובדות

----------

ביום 30.12.2008 החל מפעל הפיס (להלן: "המעסיקה") בהליך של בחירת משווקים אזוריים (להלן: "המכרז"), אשר במסגרתו פרסם הזמנה להגשת מועמדויות במכרז לתפקיד זה. אחד מתנאי הסף במכרז היה הצגת "תעודת יושר" עדכנית ממשטרת ישראל, קרי תדפיס מרשם פלילי.

ביום 03.02.2009 שלחה המעסיקה הבהרה, כי אין צורך בתעודת יושר ובמקומה יש לספק תצהיר בדבר הליכים משפטיים, וזאת לאחר שהובהר, כי המעסיקה אינה נמנית עם הגופים המורשים לקבל מידע לפי סעיף 8 לחוק המרשם הפלילי ותקנות השבים, התשמ"א 1981 (להלן: "חוק מרשם השבים"). בהמשך לכך פורסמה הבהרה נוספת, כי אמת המידה של יושר ומהימנות שנכללה בתנאי המכרז תוכרע במתכונת של עובר/לא עובר תוך התחשבות בהצהרה בנושא של חקירות תלויות ועומדות נגדם.

מר רפאל דיין (להלן: "המועמד לעבודה") שימש כמשווק אזורי באזור יהודה והשומרון החל משנת 2004, הגיש הצעה במסגרת המכרז.

ביום 31.03.2009 נערכה ישיבה של ועדת המכרזים אשר קבעה, כי המועמד לעבודה אינו עומד בתנאי "מהימנות ואמינות" עקב התנהלות של חקירה פלילית נגדו בגין תיווך בשוחד, במכרז קודם שערכה המעסיקה בשנת 2004. לפיכך, הוועדה הודיעה למועמד לעבודה, כי הצעתו נפסלה.

כחצי שנה לאחר קבלת החלטת הוועדה, הסתיימה חקירתו הפלילית של המועמד לעבודה ותיק החקירה נסגר בשל חוסר ראיות. לפיכך, המועמד לעבודה הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי וביקש לפסוק לו פיצויים בגין הפסד רווחים וכן בגין עגמת נפש עקב פסילתו מהמכרז.

בית המשפט המחוזי דחה את תביעתו של המועמד לעבודה וקבע, כי המעסיקה אינה חלק מאורגני המדינה ואינה תאגיד ממשלתי אשר חלים עליהם חוק חובת המכרזים. יחד עם זאת, יש להכיר במעסיקה כגוף דו מהותי שחלים עליה עקרונות המשפט הציבורי ובכלל חובת המכרזים.

עוד נקבע, כי החלטתה של ועדת המכרזים הייתה כדין שכן ההחלטה שניתנה הייתה סבירה תוך כדי הפעלת שיקול דעת עצמאי במקביל לשקילת שיקולים עניינים ומוצדקים וכן תוך מתן זכות הטיעון למועמד לעבודה, לטעון את כל טענותיו.

לפיכך, המועמד לעבודה הגיש ערעור וטען, כי הצעתו נפסלה ללא כל תשתית עובדתית מוצקה על בסיס הדרישה של "יושר ומהימנות" למרות שלא נקבע תנאי סף מסוג זה ומבלי שניתנה לו הזדמנות לטעון את טענותיו וכן, נפילת פגם בדרישתה של המעסיקה לקבל מידע על פי חוק המרשם הפלילי למידע שאינו בר גילוי.

המעסיקה טענה, כי החלטתה אינה חורגת ממתחם הסבירות, וכי יש לדחות את הערעור של המועמד לעבודה בהתחשב בכך שהוא ידע, כי אמת המידה של יושר ומהימנות תיושם על סמך המידע שיימסר על ידי המערער, גם בכל הנוגע לחקירות המתקיימות נגדו.

עוד טענה המעסיקה, כי המועמד לעבודה בחר להשתתף במכרז מבלי למחות על תנאי המכרז ובכך הוא מנוע לטעון טענות אלו בשלב זה.

פסק הדין

-----------

בית המשפט העליון דחה את ערעורו של המועמד לעבודה וקבע, כי יש לראות במעסיקה גוף דו מהותי וכן יש להחיל עליו את כללי המשפט הציבורי על ההתקשרות החוזית.

עוד נקבע, כי המעסיקה רשאית ואף חייבת לבחון שיקולים הנוגעים למהימנותו ולניקיון הכפיים של המועמד לעבודה ובפרט בקיומם של חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים על ידי המשטרה הינם שיקול רלוונטי שעל המעסיקה לשקול בנסיבות אלו ואין באי סיומם כדי לפסול שיקול זה, בכפוף לכך שההחלטה בעניין תהייה מבוססת על תשתית עובדתית ראויה.

לעניין סיווג הדרישה לקיומה של חקירה פלילית כתנאי סף או כאמת מידה לשם פסילת מועמדים נקבע, כי המעסיקה יצרה תנאי מסנן המשלב בין תנאי הסף לאמת מידה ואין כל פסול בקביעת תנאים מסננים אלו.

עם זאת, חשוב להבהיר את התנאים שעל פיהם תפעל ועדת המכרזים, ככל האפשר כבר במכרז עצמו, ולא רק במסמכי ההבהרות.

כמו כן, ככל שדרישת המעסיקה הינה למסור מידע אודות חקירה פלילית או עבר פלילי, על דרישה זו להיות רלוונטית למכרז, בין אם לכישוריו ובין אם למניעת חשיפה לסיכונים לא סבירים, על מנת למנוע פגיעה בפרטיות המועמד לעבודה במידה העולה על הנדרש.

עוד נקבע, כי לא ניתן לבקש בצורה גורפת ממועמד לעבודה להצהיר על עברו הפלילי.

הדרישה של המעסיקה להצהרה על עבר פלילי ו/או על לחקירות תלויות ועומדות צריכה להיות מידתית, רלוונטית לקבלה לעבודה, מבוססת על תכלית ראויה. וכן עליה להיות מוגבלת אך ורק להרשעות בעבירות ספציפיות וחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז.

יצוין, כי אין הדבר זהה כאשר המועמד נדרש לספק מידע על חקירה אשר נסגרה, שכן זהו מידע שאינו רלוונטי וכל דרישה לקבלו תפגע בפרטיות המועמד לעבודה יתר על המידה וכן בחזקת החפות שהמועמד לעבודה זכאי ליהנות ממנה.

חובתו של מקבל המידע היא לשמור על סודיות המידע אשר נתקבל לידיו לא רק לגופים חיצוניים אלא גם בתוככי הארגון.

על סמך האמור לעיל, למרות שדרישת המעסיקה לקבל מידע הנוגע לקיומן של חקירות פליליות הינה לתכלית ראויה ורלוונטית לצורך העסקת המועמד לעבודה, דרישתה כללה גם לקבל מידע אשר אינו רלוונטי לצורך הקבלה לעבודה מבלי להקפיד שפרטיותו של המועמד לעבודה לא תיפגע באמצעות תחימה רק לעבירות הנוגעות למכרז.

יחד עם זאת, לא נגרם למועמד לעבודה נזק עקב ניסוחה הלקוי של דרישה המעסיקה שכן המידע אשר מסר היה רלוונטי ביותר.