ביום 1.6.2011 התקבל פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין סדן והניגאל (ע"א 3266/08) (להלן: "המערערים"), הדן בשאלה אם במכירת נייר ערך זר כהגדרתו בצו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר), התשנ"ב-1992 (להלן: "הצו") זכאים המערערים ליהנות משיעורי המס על פי סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") בגין חלקם ברווחים הראויים לחלוקה (להלן: "רר"ל") שנצמחו בחברה, נוסף על ההקלה במס בשיעור 35% (במקום שיעור שולי) על "יתרת" הרווח הריאלי שנצמח במכירת ניירות ערך זרים, או שמא הצו הוא בבחינת הסדר ממצה.

עובדות המקרה

המערערים היו בעלי מניות מייסדים בחברת "לננט תקשורת מחשבים בע"מ" (להלן: "החברה"), שמניותיה נרשמו למסחר בבורסה לניירות ערך בניו-יורק ב-1991. ב-1994 מכר סדן את מניותיו בה. ב-1995 התמזגה החברה עם חברה זרה בדרך של החלפת מניות, והניגאל קיבל בתמורה למניותיו בחברה מניות בחברה הזרה. את מניותיו מכר בשנים מאוחרות יותר.

עובר לביצוע עסקת החלפת המניות, קיבלו כלל בעלי מניות החברה אישור "פרה-רולינג" מנציבות מס הכנסה. בית המשפט דן ארוכות בשאלה אם באישור שניתן יש משום הבטחה מפורשת של נציבות מס הכנסה, כי יובאו בחשבון רר"ל שנצברו בחברה עד לעסקת ההחלפה לצד שיעורי המס על פי צו מס הכנסה (קביעת ניירות ערך זרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "צו ניירות ערך זרים") אם לאו; ובתהייה: אם כן - מהו תוקפו של האישור ככל שהוא נוגד את החקיקה.

בית המשפט קובע בדעת רוב כי לא ניתן ללמוד בצורה חד משמעית מן האישור כי ניתנה הבטחה מפורשת בעניין זה.

הוסכם בין הצדדים כי לעניין שני המערערים, נחשבו המניות הנמכרות לנייר ערך זר. במסגרת דיווחיהם לרשות המסים, דיווחו המערערים על רווח ההון באופן הבא: על חלק רווח ההון הריאלי, המיוחס לרר"ל החברה במועד המכירה או ההחלפה לפי העניין - שולם מס בשיעור 10% על פי סעיף 94ב לפקודה; בגין יתרת הרווח הריאלי שולם מס בשיעור 35% על פי הצו.

בבית המשפט המחוזי נדחו טענות המערערים ונקבע כי הצו הוא בבחינת הסדר ממצה, וכי החלת סעיף 94ב לפקודה לצד קביעת שיעור מס של 35% לנייר ערך זר הן כפל הקלת מס ביחס למשקיעים אחרים.

סעיף 2(ב) לצו ניירות ערך זרים קובע:

"על אף האמור בחלק ה' לפקודה, יחיד תושב ישראל שיש לו רווח הון במכירת נייר ערך זר, יהיה פטור ממס על חלק רווח ההון שהוא סכום אינפלציוני כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, ויהיה חייב על יתרת רווח ההון במס בשיעור של 35%."

השופט הנדל קובע כי לאור הניסוח "על אף האמור" ולאור הקביעה המפורשת לעניין החלת הפטור על רווח ההון האינפלציוני, לשון הסעיף ברורה ואינה מאפשרת פרשנות אחרת מהנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הרואה בצו הסדר ממצה. עוד קובע השופט הנדל כי קביעה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בפרשנות לחוק שלא רק שאינה מתיישבת עם לשונו, אלא אף יוצרת כפל הקלה במס, ובלשון בית המשפט:

"אכן, כפי שנתן דעתו על כך בית המשפט המחוזי, גישת המערערים חותרת תחת עיקרון היסוד של ניטראליות המס - תכלית העומדת בלב סעיף 94ב לפקודה וצו ניירות ערך זרים. המערערים מבקשים ליצור 'אפליה' בין סוגי ניירות ערך ובכך למעשה אף יוצאים נגד דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון פקודת מס הכנסה..."

"...ויוער, המערערים כבר קיבלו הקלת מס בדמות שיעור מס מופחת העומד על 35% על מלוא רווח ההון הריאלי. בהיעדר קביעה מפורשת מצד המחוקק, אין מקום לחלץ מתוך רווח ההון הריאלי מרכיב מסוים וליתן בגינו 'הקלת מס כפולה'..."

השופט רובינשטיין מצטרף בשאלה העניינית לקביעת השופט הנדל, אך מעלה את השאלה אם אפשר, כלשונו, "לדחוק" את הוראות סעיף 94ב לפקודה למונח "סכום אינפלציוני" וקובע:

"...לאמיתו של דבר אין מדובר ב'סכום אינפלציוני'. הטבת המס על 'סכום השווה לחלק הרווחים הראויים לחלוקה' אינה קשורה בשום אופן ל'ניטרול השפעת האינפלציה על החיוב במס'."

לסיכום, נדחתה החלה משולבת של רר"ל עם הקלה במס בשיעור 35%, עקב לשון ברורה וגורפת של הצו ("על אף האמור בחלק ה'...") ועקב טענת כפל הטבת מס.

נציין כי לדעתנו במקומות אחרים, וישנם רבים כאלו, אשר בהם לשון החקיקה מאפשרת פרשנות אחרת ו/או אין בהם "כפל הטבה", ישנו מקום לפרשנות מקלה עם ציבור הנישומים.

הכותבים - ממשרד ארצי את חיבה פתרונות מיסוי בע"מ