על המעסיק לטפל במתן היתר להעסקת עובדים זרים ואין הוא יכול להיתלות בעובדה שהעובדים לא גויסו על ידו לעבודה

העובדות --------------

ביום 29.1.98 נערכה ביקורת של פקחי משרד העבודה (להלן: "משרד התמ"ת") במפעל מזון של חברת "גדרון" בחולון. במקום נמצאו שבעה עובדים שאינם אזרחי ישראל או תושבים בה. על פי בדיקת הפקחים מול משרד הפנים העובדים הגיעו לישראל באשרת תייר והועסקו ללא היתר.

בית הדין האזורי הרשיע את חברת יש מן שירותי כוח אדם בע"מ ואלי חן (להלן: "המעסיק") בעבירות על סעיפים 2 ו- 5 לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") וסעיף 32 לחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959 (להלן: "חוק שירות התעסוקה").

טענתו העיקרית של המעסיק בבית הדין האזורי הייתה, כי חברת "גדרון" בלבד הייתה המעסיקה של העובדים הזרים ולא המעסיק, וכי המעסיק היה רק הגוף אשר באמצעותו העבירה "גדרון" את שכר העובדים לאחר שהסתכסכה עם חברת כוח אדם בשם "עתיד" שסיפקה לה שירותי קרקע; חברת "גדרון" השתמשה במעסיק, שהוא חברת כוח אדם, כדי להסוות את העובדה שהעובדים מועסקים על ידה; על פי המבחנים לזיהוי המעסיק, גדרון הייתה המעסיקה, שכן היא קיבלה את העובדים לעבודה, קבעה את שכרם, שעות עבודתם ומועדי חופשתם ואף דאגה לתנאי הלינה של העובדים.

בית הדין האזורי קבע, כי המעסיק היה לכל הפחות מעסיק במשותף של העובדים עם חברת "גדרון". על יסוד עובדות אלה, המעסיק הנפיק לעובדים תלושי שכר, ושמו צוין בהם כמעסיק; שכרם של העובדים שולם בהמחאות של המעסיק; המעסיק קיבל עמלה חודשית מחברת "גדרון", ששיעורה נגזר משכר העובדים הזרים; גם אם המעסיק לא היה מעסיקם הבלעדי של העובדים הזרים, אין בכך כדי לפטור אותו ואת המנהל מאחריותם.

לאור האמור, בית הדין האזורי הרשיע את המעסיק בעבירות מושא כתב האישום. משהורשע המעסיק, נגזרו עליו הקנסות כאמור להלן: קנס בסך 60,000 ש"ח. בנוסף, הוטל על מנהל החברה קנס בסך של 60,000 ש"ח, וכן נקבע כי עליו לחתום על התחייבות כספית להימנע מביצוע עבירות בהן הורשע למשך שלוש שנים.

כנגד הכרעת הדין וגזר הדין סב הערעור, במסגרתו טען המעסיק, כי לא היה מקום להרשעתם בעבירה על סעיף 32 לחוק שירות התעסוקה, תשי"ט ? 1959, משסעיף זה נמחק מכתב האישום על פי החלטת בית הדין האזורי; החברה סיפקה לחברת "גדרון" שירותי שכר בלבד, ולא הייתה מעבידתם של העובדים הזרים, ומעסיקתם הבלעדית הייתה חברת "גדרון", על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לזיהוי מעביד; המעסיק הורשעו על סמך עדות יחידה של מנהל מפעל "גדרון", שהוא שותף עיקרי לעבירה ובעל עניין בעדות, ללא חיזוק ראייתי; בית הדין האזורי הרשיע את המעסיק בהעסקת שבעה עובדים זרים, והתעלם מכך כי רק ארבעה עובדים גורשו מהארץ. לעניין הרשעת המנהל נטען, כי לא נקבע בפסק הדין כי הנ"ל היה מנהל פעיל בחברה.

באשר לגזר הדין נטען, כי בית הדין התעלם מעדי אופי ומהתמשכות ההליך ועינוי הדין שנגרם למעסיק; הקנסות בגין העבירה הנטענת הוחמרו מאד מאז מועד ביצוע העבירה בשנת 1998 ועד מועד מתן גזר הדין בשנת 2006, הרבה מעבר לעדכון תקופתי, והיה על בית הדין לגזור את העונשים ששררו טרם העלאת שיעורם.

פסק הדין --------------

בית הדין הארצי לעבודה קיבל באופן חלקי את הערעור ודחה את טענת המעסיק. בהתאם לסעיף 1 לחוק עובדים זרים, מעביד מוגדר כ"מעביד ? לרבות קבלן כוח אדם".

המנהל אישר כי החברה היא חברת כוח אדם וכי יש לה רישיון של קבלן כוח אדם. שכרם של העובדים שולם בהמחאות של החברה והוסכם בין המעסיק לבין חברת "גדרון", שהחברה תקלוט עובדי ייצור לעבודה במפעל "גדרון" בעמלה. המעסיק תיפקד כחברת כוח אדם, ולכן היא בגדר "מעביד". מעבר לכך, התופעה לפיה עובדים המועסקים במקום עבודה באמצעות חברת כוח אדם אחת מועברים להיות מועסקים באמצעות חברת כוח אדם אחרת היא תופעה נפוצה ומקובלת, וממועד המעבר חברת כוח האדם האחרת היא המעבידה של העובדים.

במקרה הנדון, החברה היא חברת כוח אדם שהעסיקה עובדים זרים, ולכן הייתה מודעת להוראות הדין, לכללים ולנהלים להסדרה חוקית של העסקת עובד זר. הימנעותם מלבדוק את חוקיות העסקתם של העובדים מושא כתב האישום לאחר העברתם להיות מועסקים באמצעותה היא בגדר "עצימת עיניים", ובכך נתקיים גם היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה על פי סעיף 2 לחוק עובדים זרים. נפסק, כי הרשעת המעסיק בעבירה על פי סעיף 32 לחוק שירות התעסוקה בטלה. לגבי כל היתר, נדחה הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין.

(*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".