העברת פעילות מעסק של בני זוג לחברה בבעלות האשה

שאלה: -------------------- לבני זוג היה עסק שהיה רשום ברשות המסים (מס הכנסה ומע"מ) על שם הבעל, והאישה נהנתה מחישוב נפרד לפי הוראות סעיף 66(ה) לפקודת מס הכנסה. בשנת 2008 הועברה רוב פעילותו של העסק לחברה בבעלותה המלאה של האישה, וזאת עקב רצונו של הבעל לעסוק בתחום פעילות אחד, ושאר הפעילויות מתבצעות דרך החברה. רוב הציוד של העסק נמכר לחברה של האישה לפי שווי שוק. החברה החדשה נותנת שירות ללקוחות הקיימים של העסק הישן. לא הייתה התייחסות לקיומו של מוניטין בעת המכירה.

1. האם רשויות המס יכולות לחייב את הבעל במס רווח הון במכירת מוניטין לחברה שבבעלות אשתו, תוך קביעת שוויו, בלי להתיר את הוצאות הפחת כניכוי לחברה? 2. האם יכול להיות חיוב במע"מ בגין מכירת המוניטין מצד הבעל, ואי התרת ניכוי מס התשומות בחברה (מכיוון שלא ניתן להחיל את סעיף 30(א)(14) לחוק מע"מ)? 3. בהנחה שהנ"ל עלול להתקיים, האם ניתן היום (כעבור יותר משנה) לבצע את מכירת המוניטין, על כל המשתמע מכך?

תשובה: ------------------ בהעברת פעילות לחברה יש משום אירוע מס, והחיוב במס יכול שיהיה באחד משני מישורים או בשניהם יחד: המישור הפירותי והמישור ההוני - תלוי בממכר. בדרך כלל הממכר אינו אחיד, והוא כולל, מעבר למנגנון הפעילות (שיש לו ערך עצמאי), גם נכסים מוחשיים וגם נכסים לא מוחשיים, ואלה יכולים להתחייב במס על פי הוראות חלק ב' או חלק ה' לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961, תלוי בהגדרות החוזיות ובהיבטים שונים הנוגעים לניסוח החוזה. לא ברור מהשאלה אם תמורת העברת הפעילות הייתה בכסף או במניות, ויש לכך חשיבות רבה. חשיבות רבה יש גם לחוזה ולאמור בו, שכן מכירת מוניטין היא עניין שבעובדה, ויש להוכיח את קיומו עוד לפני שהוכיחו כי הוא נמכר. רק לאחר שהוכחו שני הפרמטרים האמורים, או אז עולות שאלות משפטיות הנוגעות לעצם החיוב במס, ולאפשרות שפקיד השומה יעלה טענה כי נמכר נכס מסוג זה, הגם שמעולם לא היה חלק מהממכר. החשש כי פקיד שומה יעלה טענה מסוג זה קיים, וטענה זו היא גם לגיטימית, אך אינה קלה, וזאת משני טעמים (ושוב, תלוי כיצד נוסחו הדברים בחוזה): האחד - לא בטוח שפקיד השומה יצליח להוכיח את קיומו של המוניטין, שהוא נכס עודף המייצר ערך לעסק, העולה על שווי נכסי העסק; והטעם השני - לא בטוח שפקיד השומה יצליח להוכיח כי המוניטין, על פי מבחן השייכות ומבחן הרלוונטיות, שייך לעסק, וכתוצאה מהעברת הפעילות אכן עבר לחברה החדשה. הבעיה, על פי השאלה, היא לא רק בטענה לעניין המוניטין, אלא גם לעצם העברת הפעילות לחברה בחלוקה שהיא שונה מהמקור. שכן בעלת המניות היחידה בחברה היא האישה, ואילו בעסק שני בני הזוג היו שותפים. מכיוון שלא ידוע מה טיבו של העסק, אי אפשר להתייחס לרבדים שונים הנוגעים להעברה הנדונה. באשר להפחתת המוניטין - גם זו טענה אפשרית, אך מכיוון שבמועד ההעברה התקנות המאפשרות את הפחתת המוניטין כבר היו קיימות, טענה זו לדעתי לא תתקבל בבית המשפט, מכיוון שפקיד שומה יוזם את "המכירה", ואם הוא לא יאפשר את ההפחתה, יש בכך משום טעם לפגם, וכמובן מעבר לכך הוא יצטרך לתת טעמים מיוחדים מדוע אינו מאפשר זאת. בכל מקרה, בחזרה לטענה המקורית, אם פקיד שומה יעלה טענה שכזו הוא צריך לעמוד בנטל הוכחה כפול - אחד עובדתי והשני משפטי, כמתואר לעיל. מכירת נכס מעוסק לעוסק היא עסקה החייבת במע"מ, ומכיוון שמדובר בשני עוסקים - לא צריכה להיות בעיה בניכוי מס התשומות. לא ברור מהשאלה כיצד בוצעה ההעברה; אם היא בוצעה במחיר מלא ובתמורה מלאה, אין מקום להחיל את הוראות סעיף 30(א)(14) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, שכן הסעיף חל רק במקרה של שינוי מבנה שבו תמורת ההעברה היא במניות, ובמקרה כאמור כל העברת הפעילות מקבלת צביון אחר. לשאלה השלישית - איני ממליץ להיבנות מספקולציות, ולכן אין מקום לנקוט שום פעולה נוספת, למעט היערכות מוקדמת לצפוי.

המשיב - ממשרד שגיב בלזר ושות', עורכי דין

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.