הפחתת הצאות הנפקת מניות בחברה תעשייתית פרטית

שאלה: --------- חברה תעשייתית פרטית הנפיקה מניות למשקיע חיצוני. הוצאות ההנפקה נעות בשיעורים של 10%-5% מסך ההנפקה. על פי חוק עידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969 [להלן - "חוק העידוד], ניתן להפחית את הוצאות הנפקת המניות למסחר בבורסה, במשך שלוש שנים. השאלות: 1. האם יש אסמכתאות כלשהן לכך, שגם הנפקה פרטית תוכל להיות מופחתת במשך שלוש שנים לצורכי מס ? 2. אם חלק מן הסכום שהתקבל ניתן כנגד הלוואות בעלים, האם ניתן להפחית את הוצאות ההנפקה בגינן ? 3. האם ניתן לקזז מע"מ תשומות, בגין הוצאות אלה ? תשובה: -------- לשאלה 1: חוק העידוד קובע בסעיף 5ב, כי כדי לנכות את הוצאות ההנפקה, יש לעמוד במספר תנאים מצטברים: א. החברה צריכה להיות חברה תעשייתית. ב. הוצאות ההנפקה הן תוצאה מהנפקת מניות הנרשמות למסחר בבורסה. ג. יש להניח את דעתו של פקיד השומה, כי אכן החברה נשאה בהוצאות ההנפקה, בשנת המס. לשון חוק העידוד היא ברורה, ולכן רק אם החברה תעמוד בתנאים אלה, היא תוכל לנכות את הוצאות ההנפקה בשלושה שיעורים שנתיים שווים, החל משנת המס שבה היא נשאה בהוצאות ההנפקה. בהקשר זה, ראוי לציין את פסק הדין בעניין צינומנטל(1), אשר דן בהרחבה, בפרשנות סעיף 5ב לחוק העידוד. בית המשפט דן, בין היתר, בשאלה: האם ניתן לנכות הוצאות הנפקה, שלא במסגרת סעיף 5ב לחוק העידוד, אלא כהוצאה פירותית, העומדת בתנאי סעיף 17 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 [להלן - "הפקודה"], בשעה שמטרת ההנפקה היא גיוס הון חוזר לפעילות שוטפת ? בית המשפט קבע, כי אי אפשר לנכות את הוצאות ההנפקה, כהוצאה שוטפת, גם במקרה שבו ההנפקה היא לשם גיוס הון חוזר לפעילות שוטפת. זאת, משום שהנפקה מייצרת מקור הוני, ואין מדובר בהוצאה פירותית, הנכנסת לגדרו של סעיף 17 לפקודה. כלומר, מאחר שבמקרה זה מדובר בהנפקה "פרטית" של מניות, שאינן רשומות למסחר, הוצאות ההנפקה אינן מותרות בניכוי ויש לתאמן. יצוין כי בעניין צינומנטל, בית המשפט העיר, כי ייתכן שניתן יהיה להוון את ההוצאות להון המניות של החברה, ולהתיר את ההוצאות במועד שבו המבנה ההוני של החברה, שנוצר בעקבות ההנפקה, יחדל מלהתקיים (למשל, במקרה של פירוק). לשאלה 2: בשאלה זו יש לבחון: האם המסקנה משתנה בשל העובדה, כי חלק מסכומי ההשקעה בחברה הועמדו כנגד הלוואת בעלים, ולא כנגד מניות ? כפי שציינו לעיל, על פי סעיף 5ב לחוק העידוד, ממילא לא יותרו הוצאות ההנפקה, מאחר שמניות החברה אינן רשומות למסחר. יצוין בהקשר זה של השקעת סכומים, שלא כנגד מניות, כי המכשלה במקרה דנן איננה דווקא בהיות השקעת הסכומים מבוצעת שלא כנגד מניות. כך, למשל, נושא נוסף שנידון בבית המשפט, בפסק הדין, בעניין צינומנטל, הוא: האם ניתן להתיר הוצאות הנפקה על פי סעיף 5ב לחוק העידוד, בהנפקת אופציות למניות סחירות ? בית המשפט הכריע בעניין זה וקבע, כי לעניין סעיף 5ב - גם הוצאות הנפקת אופציות יותרו בניכוי. יש לציין, כי רשות המסים בישראל עסקה בנושא זה מספר שנים קודם לכן, בוועדת פסיקה מס' 3, מיום 13.9.2000. הוועדה לעיל דנה בשאלה: האם גם הוצאות להנפקת אופציות למניות בחברה תעשייתית יותרו בניכוי, על פי סעיף 5ב לחוק העידוד, ואימצה את הפרשנות התכליתית והמקילה, אשר על פיה הוצאות הנפקת אופציות בחברה תעשייתית יותרו בניכוי, על פי סעיף 5ב לחוק העידוד. כלומר, אם לאחר ההנפקה היה מבוצע רישום למסחר, היו טעמים טובים לומר, כי ההוצאה מותרת בניכוי, בשלושה שיעורים שנתיים שווים על סמך סעיף 5ב לחוק העידוד. מאחר שסעיף 5ב לחוק העידוד איננו חל, יש לבחון: אם הדין, הנוגע להתרת הוצאות לגיוס הלוואות, כאמור, הוא שונה מן הדין, הנוגע לגיוס הון מניות, או אופציות, ואולי ניתן לטעון, כי הוצאות לגיוס הלוואות (בניגוד לאלה הנוגעות להקצאת מניות) מותרות בניכוי מכוח סעיף 17 לפקודה ? בעניין זה, ייתכן שניתן לטעון, כי עלויות העסקה הנוגעות לקבלת הלוואה, המממנת את פעילותו השוטפת של העסק, צריכות להיות מותרות בניכוי כחלק מהוצאות המימון השוטפות של העסק, בדומה לריבית השוטפת של ההלוואה. ברם, גישה זו אינה נקייה מספקות, ובעניין צינומנטל, בית המשפט אף הסתייג ממנה בהערת אגב וקבע, שלדעתו, הוראות סעיף 17 לפקודה מאפשרות את ניכוי הריבית בגין ההלוואות, אך אינן מאפשרות, בהכרח, לנכות לצורכי מס את "עלויות העסקה", הנוגעות לגיוס הלוואות - ביול, עמלות וכו'... נראה כי ההכרעה בעניין זה איננה חד-משמעית, והיא תלויה בנסיבות העניין: תקופת הלוואות הבעלים ואופן פירעונן (מתוך רווחים בלבד? במועדים קבועים?), השימוש הנעשה בהלוואות הבעלים, תנאיהן וכו'... לשאלה 3: בסעיף 41 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 [להלן - "חוק מע"מ"] נקבע: "41. אין לנכות מס על תשומות אלא אם הן לשימוש בעסקה החייבת במס". הסיפה של הגדרת "מכר", בסעיף 1 לחוק מע"מ, ממעטת פעולה בנייר הערך הנסחר בבורסה. כך בהגדרת "טובין" ממועטים ניירות ערך ומסמכים סחירים וזכויות בהם. יוצא אפוא, כי לאור הוראות סעיף 41 לחוק מע"מ, כביכול, לא יותר ניכוי מס התשומות בגין הוצאות ההנפקה. אולם, בפסק הדין בעניין עיט(2), בית המשפט סירב לצמצם את פרשנותו של סעיף 41 לחוק מע"מ, כעוסק בעסקה הראשונה, שבה החברה מגייסת את ההון מן הציבור וקבע, כי לצורך קביעת הזכאות לניכוי מס התשומות, יש לבחון את עסקאותיו העתידיות של העוסק ואת חיובן, או את אי חיובן של אלה במע"מ - שהרי ההוצאות קשורות למימון עסקאות עתידיות,שעשויות להיות חייבות במע"מ. בעקבות פסיקה זו פורסמה הוראת תאמ"ו 66.720, שכותרתה: "שירותים בקשר להנפקת מניות לגיוס הון", הקובעת כי כאשר מדובר בעוסק, העושה עסקאות החייבות במע"מ ומנפיק את מניותיו בבורסה לצורכי גיוס הון לעסק, הוא יהיה רשאי לנכות את מס התשומות על השירותים הקשורים בהנפקה. כלומר, יש מקום רב לטיעון (ואף בפסק הדין, בעניין צינומנטל, יש תימוכין לכך), כי לצורכי מע"מ, התשומות עשויות להיות מותרות בניכוי, בתלות בשאלת השימוש המיועד בכספי ההנפקה, אם לעסקאות חייבות מע"מ, אם לאו.

הערות הכותבים: (1) עמ"ה 1059/98, צינומנטל נ' פקיד שומה מפעלים גדולים. (2) ע"ש 869/83, עיט ציוד צבאי ליצוא בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף. המשיבים - ממשרד שקל ושות', עורכי דין.

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.