כיצד יסווג תשלום בגין אי תחרות

שאלה: ------------------- במסגרת הסכם מכירת מניות, נוסף על התמורה בגין המניות שולם לבעל המניות סכום מסוים בגין אי תחרות. האם מדובר בהכנסה הונית אצל בעל המניות אשר חייבת במס בשיעור 20%? האם יש פסיקה רלוונטית בנושא?

תשובה: ------------------------ בעיקרון, התחייבותו של פלוני להימנע מלהתחרות באלמוני יכולה להתפרש כוויתור על זכות, שכן הוא מתחייב להימנע מלהפעיל זכות משפטית שיש לו - קרי, הוא מוותר על זכותו לחופש העיסוק. תקבול בעד ויתור שכזה יכול שיהיה תקבול הוני, החייב במס בשיעור 20%. עם זאת, נבקש לציין כמה חשיפות מס שעלולות להתעורר: 1. אי הכרה בתקבול כהכנסה הונית עלולה להיות חשיפה של הגדרת התקבול בגין אי תחרות כהכנסה פירותית, וזאת תוך סיווג התקבולים שמקבל המוותר כתקבולים בגין "שירות" מסוים שניתן למשלם ו/או, אם בעל המניות הוא אף עובד, כתוספת תמורה בגין עבודתו בעבר או בגין פרישתו (בטענה שההתחייבות לאי תחרות נלווית להתחייבויות העובד במסגרת יחסי העבודה). באופן כללי ניתן לומר כי ההבחנה בין "קרן" ל"פירות" אינה פשוטה, וכל מקרה נבחן על פי עובדותיו המיוחדות ועל פי נסיבותיו המאפיינות. סיווג העסקה יתחשב בזכויות הצדדים, באופן ביצוע העסקה וכיו"ב, וזאת על פי המבחנים המקובלים לצורך הבחנה של הכנסה פירותית מהכנסה הונית. הכנסה פירותית היא בדרך כלל הכנסה המתקבלת בצורה מחזורית, קרי חוזרת על עצמה שוב ושוב, לעומת התקבול ההוני הנושא בדרך כלל אופי חד פעמי. כאשר אדם מקבל תקבול בתנאי שימנע מעצמו הכנסה שוטפת ממקור מסוים לתקופה משמעותית, הדבר דומה לקבלת תקבול בעד מכירת אותו מקור הכנסה או לקבלת פיצוי בגין ויתור עליו, כלומר - תקבול הוני. בפרשת תחנת שירות רמת-גן בע"מ (עמ"ה 194/92), אשר עסקה בסיווגו של תקבול שקיבלה תחנת דלק ברמת גן מחברת הדלק סונול בעבור התחייבותה לסחור עם סונול בלבד ולהימנע מסחר עם מתחרותיה, נקבע כי התחייבותה של תחנת הדלק ברמת גן לאי תחרות מהווה נכס הוני. בהנחה כי במקרה שבשאלה התחייבותו של בעל המניות להימנע מתחרות מהווה למעשה "גדיעה" של מקור הכנסתו העתידי, נראה כי מדובר בהכנסה הונית שניתנה בעבור ויתורו על זכותו להתפרנס כגורם מתחרה לחברה. כמובן, ככל שתקופת אי התחרות ארוכה יותר וככל שהאזור הנאסר לתחרות רחב יותר - כך הטענה כי מדובר בתשלום הוני מבוססת יותר (בהיקש מפס"ד עוף חיפה בע"מ, ע"א 346/70, שם התעוררה השאלה בדבר סיווג התשלום בעבור אי תחרות - כתשלום הוני או פירותי). 2. חלוקת התמורה הכוללת באופן שונה במקרה דנן, מכיוון שנמכרו מניות וניתנה התחייבות לאי תחרות, יש לבסס את מחיר השוק של המניות שנמכרו, שכן אחרת עלולה לקום הטענה כי יש לסווג את חלוקת התמורה באופן אחר, ולהוסיף לתמורה ששולמה בעד המניות - אשר עלולה להיות חייבת במס בשיעור גבוה יותר - סכום נוסף, בטענה שתמורה זו נקבעה שלא בתום לב, תוך ייחוס מוגזם של תמורה לרכיב המשולם בעבור אי התחרות. כלומר, רשויות המס יכולות לטעון שחלק מן התמורה בגין אי התחרות צריך להיחשב כתמורה נוספת בגין מכירת המניות. יובהר כי טענה זו מושפעת אף מהסכומים ששולמו לבעלי מניות אחרים בגין חלקם במניות. 3. שיעור המס החל כאמור לעיל, שיעור המס החל על הכנסה הונית בידי יחיד (שאיננה ממכירת ני"ע בידי בעל מניות מהותי או ממכירת אג"ח, ני"ע מסחרי או הלוואה שאינם צמודים למדד), לא יעלה על 20%. עם זאת, לגבי נכס שיום רכישתו חל לפני 1.1.2003, למעט מוניטין שנצמח, רווח ההון הריאלי יחויב במס באופן לינארי. ככל שבעל המניות החל בעיסוקו לפני 1.1.2003, עלולה לקום הטענה כי יש לחשב את המס בעבור אי התחרות באופן לינארי גם כן. יצוין כי קיימים טיעוני נגד לטענה זו, כגון הטענה שהתמורה משולמת בעבור ויתור על הזכות לתחרות, וויתור זה נצמח רק עם ההסכמה שלא להתחרות בחברה, וכן הטענה ששיעור המס המשתקף בוויתור על הזכות לעסוק במקצוע צריך להיות מקביל לשיעור המס בעבור המוניטין שנצמח - שיעור מס קבוע של 20%, ללא כל תלות במועד היווצרותו של המוניטין. בשולי הדברים נוסיף כי אף אם התקבול מהווה הכנסה הונית בידי המקבל, ייתכן שיוכל להיות מוכר כהוצאה פירותית שוטפת בידי המשלם, וראו לעניין זה את פסק הדין בעניין עוף חיפה שהוזכר לעיל.

המשיבים - ממשרד שקל ושות', עורכי דין

התשובות אינן מהוות תחליף לייעוץ משפטי, ואין המומחים המשיבים או המערכת אחראים לתוצאות השימוש בהן.