מכירת נכס ורכישתו בחזרה - האמנם עסקה מלאכותית?

פסק דין פוליטי בבית המשפט העליון בשנת 2001 הופחתו שיעורי המס הגבוהים שהוטלו על מכירת מקרקעין (שהיו עשויים להגיע עד 50% מהשבח שנוצר במכירה), והועמדו על שיעור מס של 25%. אולם, מכיוון שהשבח הגלום במקרקעין עשוי לצמוח במשך שנים רבות, הוחלט כי יש לחלק את סכום השבח לשני חלקים לפי יחס התקופות ("חישוב לינארי"): החלק הראשון של השבח, שנצבר עד 7 בנובמבר 2001, נותר חייב בשיעורי המס הגבוהים (שיעור המס השולי למוכר יחיד או שיעור מס חברות לחברה מוכרת), ואילו החלק השני, מאותו מועד ואילך, יזכה לשיעורי המס המופחתים. ביום 28 במאי 2008 הפך בית המשפט העליון (1) פה אחד את החלטתה של ועדת הערר בעניינו של אלברט פוליטי, בקובעו כי אף על פי שהשבח נצבר עובדתית לאחר 7 בנובמבר 2001, אין לסטות מלשונו הכתובה של החוק, הקובעת חישוב מס לפי יחס התקופות. בכך, העדיף בית המשפט את אחידות חישוב המס ופשטות המנגנון על פני חישוב פרטני של השבח בכל מקרה ומקרה. (2) מכירת נכס ורכישתו בחזרה - האם עסקה מלאכותית? סוגיית המלאכותיות מהווה חלק בלתי נפרד מדיון במכירת נכס ורכישתו בחזרה. כאשר העסקה נעדרת טעם מסחרי, ומטרתה היא הפחתת מס בלתי נאותה, סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961, מאפשר לפקיד השומה להתעלם מהעסקה, לסווג אותה באופן שונה ואף להתעלם מיתרון המס הגלום בה. להלן שתי דוגמאות קיצון לשם המחשת סוגיית המלאכותיות: ● בבעלותו של נישום א' זכות במקרקעין. הנישום מקים חברה בת בבעלותו המלאה, מוכר לה את הזכות במקרקעין ומיד לאחר מכן רוכש בחזרה את הזכות במקרקעין מהחברה הבת. לשם השלמת המלאכותיות, הנישום מפרק בו ביום את החברה הבת. במקרה זה, אין חולק כי עסקה סיבובית זו אינה נובעת מטעמים מסחריים-כלכליים, ולפיכך רשאי פקיד השומה להתעלם מהעסקה ומהשלכות המס שלה. ● בבעלותו של נישום ב' מניה של חברת אפריקה ישראל. הנישום מוכר את המניה בבורסה לצד חיצוני ובלתי קשור, בתמורה למחיר השוק של המניה במועד המכירה. בחלוף שבוע, הנישום רוכש בבורסה מניה של חברת גזית גלוב. במקרה זה, אין ספק כי לעסקאות האמורות יש מהות כלכלית, שכן הנישום נפרד מהסיכונים ומהתשואות הנגזרים מהבעלות על המניה, ורכש סיכונים ותשואות שונים בתכלית כעבור שבוע. לטעמי, סוגיית המלאכותיות במקרי ביניים תיבחן בשים לב, בין היתר, לפרמטרים להלן: ● הדמיון בין הנכס שנמכר ובין הנכס שנרכש - עסקה נעדרת טעם מסחרי כאשר הנישום לא נפרד דה-פקטו מהסיכונים ומהתשואות הנגזרים מהבעלות על הנכס. נישום שמוכר מניה של חברת אפריקה ישראל, ורוכש בחזרה את אותה המניה, לא נפרד מהסיכונים ומהתשואות שלה. אולם מה דין נישום המוכר דירת עורף ורוכש דירת חזית באותו הבניין ובאותה הקומה? מה דינו של נישום המוכר תעודת סל ורוכש ישירות את ניירות הערך המרכיבים את תעודת הסל לפי אותה פרופורציה? ככל שמבנה הסיכונים והתשואות של הנכס הנמכר שונה ממבנה הסיכונים והתשואות של הנכס שנרכש, עסקינן בעסקה בעלת טעם מסחרי. ● חלוף הזמן בין מכירת הנכס ובין רכישתו בחזרה - עסקה מאופיינת בטעם מסחרי כאשר הנישום נפרד מהסיכונים ומהתשואות הנגזרים מהבעלות על הנכס. נישום שמוכר נכס ורוכש אותו בחזרה כעבור פרק זמן מסוים, נפרד מהסיכונים ומהתשואות הגלומים בנכס זה. כאשר מדובר בנכס הנסחר בשוק תנודתי ופעיל, באופן שבו מחיר הנכס עשוי להשתנות בכל רגע נתון, הרי הנישום נפרד למעשה מהסיכונים ומהתשואות הגלומים בנכס, שכן הוא אינו יכול להבטיח את מחיר רכישת הנכס בחזרה. ככל שחלף זמן רב יותר ממכירת הנכס לרכישתו בחזרה, וככל שאופי המסחר בנכס תנודתי יותר, עסקינן בעסקה בעלת טעם מסחרי. ● זהות הרוכש - כאשר רוכש הנכס אינו צד קשור, כגון בן משפחה, בעל שליטה או חברה בת, הרי קיימת אינדיקציה לכך שמטרת העסקה אינה הפחתת מס בלתי נאותה, שכן אין כל ודאות שרוכש הנכס יסכים למכור אותו בחזרה. ● מחיר העסקה - במקום שבו מחיר העסקה נקבע לפי שווי השוק של הנכס, הן במכירתו והן ברכישתו בחזרה, הדבר עשוי להצביע על כך שהעסקה אינה נעדרת טעם מסחרי. לעקוף את אכיפת הלינאריות בהינתן הערת האזהרה בדבר הסיכון שפקיד השומה יראה במכירה וברכישה בחזרה של נכס עסקה מלאכותית, ובהתחשב בפרמטרים השונים לבחינת מלאכותיות של עסקה, כאמור לעיל, יש לבחון מהו היתרון המיסויי של עסקה סיבובית זו. ניקח לדוגמה נכס שרכש הנישום בשנות ה-80 של המאה הקודמת. נניח כי שוויו של הנכס כיום זהה למחיר המקורי המתואם, באופן שבו לא גלום בנכס רווח הון ריאלי. הנישום מעוניין להמשיך ולהחזיק בנכס תקופה נוספת, בציפייה לעליית ערך ריאלית בעתיד. במכירת הנכס, ובהנחה שציפיות הנישום יתממשו וייווצר רווח הון ריאלי (או שבח), הרי נדרש לפצל באופן לינארי את רווח ההון הריאלי לשני חלקים לפי יחס התקופות: החלק הראשון של רווח ההון הריאלי, שנצבר עד יום 1 בינואר 2003, חייב בשיעור המס השולי, ואילו החלק השני, מאותו מועד ואילך, יזכה לשיעורי המס המופחתים. אולם, מכירת הנכס כיום ורכישתו בחזרה עשויה ליצור לנישום יתרון מס משמעותי. מחד גיסא, מכירת הנכס במקרה זה אינה יוצרת חבות במס (למעט סכום אינפלציוני שנצבר עד יום 31 בדצמבר 1993, שחייב במס בשיעור 10%), שכן התמורה במכירה זהה למחיר המקורי המתואם של הנכס. מאידך גיסא, בהנחה שציפיות הנישום יתממשו וייווצר רווח הון ריאלי בעתיד, הרי כל עליית הערך הריאלית תיוחס לתקופת ההחזקה בנכס שלאחר המועד הקובע, ולפיכך יוכל הנישום ליהנות משיעורי המס המופחתים על כל עליית הערך הריאלית, ולא רק על מקצתה. באופן זה, אפשר לעקוף את הוראת הלינאריות הבלתי-מתפשרת שנקבעה בהילכת פוליטי, ובלבד שמכירת הנכס ורכישתו בחזרה תלווה בהתנתקות מהסיכונים ומהתשואות הגלומים בו. גלום הפסד? המתן, אל תמכור! במצבים מסוימים עלולה להיגרם דווקא תאונת מס במכירה ורכישה חוזרת של נכס. ניקח לדוגמה יחיד שרכש נכס לפני כמה שנים תמורת 100 ש"ח. עקב פגעי שוק ההון (או שוק המקרקעין), שוויו של הנכס כיום זהה למחיר רכישתו של הנכס: 100 ש"ח, באופן שבו לא גלום בנכס רווח הון כלל. עוד נניח כי היחיד מעוניין להמשיך ולהחזיק בנכס תקופה נוספת, בציפייה לעליית ערכו בעתיד. במקרה זה, ובהנחה שציפיות הנישום יתממשו וערכו של הנכס יעלה בעתיד, הרי כל עליית הערך העתידית בגובה האינפלציה בתקופה מיום רכישת הנכס ועד יום מכירתו, תיכלל בהגדרת "סכום אינפלציוני" ותהיה פטורה ממס. במילים אחרות, "הדבקת קצב האינפלציה" בדרך של עליית ערך הנכס מכאן ולהבא תהיה פטורה ממס. דא עקא, מכירת הנכס כיום ורכישתו בחזרה עשויה לגרום לאובדן מגן מס משמעותי. זאת, משום שכאשר נישום יחיד מוכר נכס בלא שנוצר לו הפסד נומינלי (בהתאם לדוגמה - רכישת נכס תמורת 100 ש"ח ומכירתו כעבור כמה שנים תמורת סכום נומינלי זהה), לא קיים מנגנון שלפיו יוכל הנישום ליהנות מההפסד הריאלי שנוצר במכירה (בגובה האינפלציה), ולקזזו כנגד רווח הון ריאלי שנוצר לו ממכירת נכס אחר. לכן, מכירת הנכס ורכישתו בחזרה תגרום לכך שכל עליית הערך הריאלית בעתיד תחויב במס, לרבות "הדבקת קצב האינפלציה" כאמור לעיל. לפיכך, טוב יעשה הנישום במקרה זה אם ימתין עד יעלה ערך, ולא יחליף נכסיו. אחרית דבר עסקת מכירת נכס ורכישתו בחזרה עשויה להעלות טענת מלאכותיות מצדו של פקיד השומה, כאשר העסקה נעדרת טעם מסחרי ומטרתה היא הפחתת מס בלתי נאותה. לטעמי, סוגיית המלאכותיות תיבחן בשים לב לפרמטרים שונים, כגון הדמיון בין הנכס שנמכר לנכס שנרכש, פרק הזמן שחלף בין מכירת הנכס לרכישתו בחזרה, זהות הרוכש ומחיר העסקה. בהינתן כי עסקת מכירת נכס ורכישתו בחזרה עומדת במבחן הטעם המסחרי, עשוי להיווצר לנישום בעסקה סיבובית זו יתרון מס משמעותי, או לחלופין תאונת מס קשה. לכן, טוב יעשה הנישום אם יבחן את תיק נכסיו אחד לאחד, כאמור לעיל, וינהג באופן שימזער את תשלומי המס שלו לקראת המפגש עם פקיד השומה. הערות הכותב: (1) ע"א 8569/06, מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' אלברט אברהם פוליטי. (2) יצוין כי הוראת החישוב הלינארי חלה גם ברווח הון ממכירת נכס שאינו זכות במקרקעין, לגביו נקבע המועד הקובע ליום 1 בינואר 2003. (3) חלק ה' לפקודת מס הכנסה קובע כי סכום אינפלציוני שנצבר החל מיום 1 בינואר 1994 פטור ממס. סכום אינפלציוני שנצבר עד מועד זה חייב במס בשיעור 10%.

הכותב - מנהל המחלקה המקצועית במשרד שיף הזנפרץ ושות', רואי חשבון