מניות איגוד מקרקעין יתכן שיקימו חבות במעמ במכירתן

העובדות דניאל טנא (להלן: "המערער") הוא מתווך במקצועו. המערער טען כי ב-20 השנים האחרונות החזיק 50% מהזכויות בשלוש חנויות בראשון לציון, וכן בבעלותו חנות רביעית. החנויות נרכשו בשנת 1986 ונמכרו בשנת 2001, והמערער הפיק מהן דמי שכירות. המערער נרשם כעוסק ברשות מע"מ בנוגע לחנויות אלה בלבד. כאשר החנויות נמכרו, סגר המערער את תיקו ברשות מע"מ. בשנת 1992 השקיע המערער במניות של חברת מפעלי תיעוש ובניה (נס ציונה) בע"מ (להלן: "החברה"), ואיתו השקיעו בחברה עוד שותפים. תמורת השקעתו קיבל המערער 15% מהון המניות של החברה. בשנת 2002 מכר המערער את מניותיו בחברה לבעלי המניות האחרים תמורת כמיליון ש"ח. המערער לא דיווח לרשות מע"מ על המכירה. טענות הצדדים המערער טען כי מכירת מניות אינה חייבת במע"מ, שכן מניות אינן "נכס" לעניין חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: "החוק"). עוד טען המערער כי הוא אינו עוסק בסחר במקרקעין, ולכן מכירת המניות אינה עולה כדי מכירה במהלך העסק. מס ערך מוסף רחובות (להלן: "המשיב") טען כי בהגדרת "נכס" בסעיף 1 לחוק נכללים מקרקעין, וכי הגדרת "מקרקעין" באותו הסעיף היא לרבות זכות באיגוד מקרקעין כמשמעותה בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"). גם תיקון מס' 50 לחוק מיסוי מקרקעין ושינוי המיסוי במכירת זכות באיגוד מקרקעין, אין בהם כדי לשנות את החיוב במע"מ בעת מכירת מניות החברה. עוד טען המשיב כי המערער עסק בתיווך, בייעוץ ובשיווק נדל"ן. דיון סעיף 1 לחוק מגדיר "מקרקעין" כך: "...לרבות זכות באיגוד מקרקעין". המערער טוען כי במסגרת תיקון מס' 50 לחוק מיסוי מקרקעין הוסף סעיף 7א החל בעניינו, ולפיו לעניין חישוב המס בפעולה באיגוד מקרקעין יחולו הוראות חלק ה' לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961, ואז ייתכן שנטען כי מניה באיגוד מקרקעין כמוה כמניה רגילה, ולא כמקרקעין. למרות תיקון מס' 50 לחוק מיסוי מקרקעין ושינוי במיסוי בעת מכירה של מניה של איגוד מקרקעין, אין שינוי בכללי המיסוי לעניין החוק ומכירת מניה של איגוד מקרקעין כמוה כמכירה של מקרקעין. גם פרופ' נמדר בספרו מס ערך מוסף (הוצאת חושן למשפט, תשס"ד-2003), שנכתב לאחר תיקון מס' 50 לחוק מיסוי מקרקעין, מציין כי מניה של איגוד מקרקעין כמוה כמקרקעין לעניין החוק. לאחר שהכרענו כי מדובר בנכס, יש לבחון אם הנכס נמכר במהלך עסקו של המערער, אם לאו. בפסק הדין ע"א 94123/03 חזן נ' פקיד שומה נתניה נקבעו מבחנים כיצד אפשר להבחין בין הכנסה הונית להכנסה פירותית, ואלה הם: מבחן טיב הנכס, מבחן התדירות, מבחן היקף העסקאות, מבחן המימון, מבחן ההשבחה, מבחן הבקיאות, וכמובן - מבחן הנסיבות. נקבע כי מבחן הידע והבקיאות התקיים במערער. המערער עסק במקרקעין; ענף זה אינו זר לו. אמנם המערער היה בעל זכויות ומניות בשמונה תאגידים שונים, אולם שבעה מהם עסקו בתחום התיווך. בעבר קנה המערער דירות עקב היכרותו עם פרויקט מסוים, ולאחר מכן מכר את הדירות וקנה חנויות, ושוב ניצל את הידע שלו. מבחן הארגון והניהול התקיים גם הוא. המערער היה בעבר שותף להקמת חברת דשא, אשר בנתה שני בניינים וביצעה שתי עסקאות קומבינציה. החברה הוקמה כדי לבצע פרויקט בנס ציונה. המערער אף היה דירקטור בחברה האמורה, אף על פי שלא השתתף בפועל בוועדת הדירקטוריון. למרות מבחני התדירות ותקופת ההחזקה, שמהם עולה לכאורה כי המערער אינו עוסק, נראה כי עדיין מדובר במי שעסק במקרקעין, וזאת משום היכרותו עם הפרויקט. לפיכך, מכוח מבחן הנסיבות נראה כי מדובר בעוסק בתחום, ויש לדחות את הערעור. הערעור נדחה.

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לפני: כב' השופטת ד' קרת-מאיר ניתן ב-26.2.2009