חל איסור על מעביד, לדרוש ממועמד את הפרופיל הצבאי

העובדות -------- ביום 19.11.03 זומן התובע, שהיה מובטל באותה עת, באמצעות חברת כוח אדם, לראיון עבודה באסם, לתפקיד של מכין משלוחים. קודם לראיון שנערך עמו, התבקש התובע למלא שאלון, בו נדרש לפרט, בין היתר, את מצבו הבריאותי, לציין את הפרופיל הצבאי, ולהשיב על השאלה, האם הוא משרת במילואים. התובע מילא את השאלון וציין, כי מצבו הבריאותי מצוין, כי הפרופיל הצבאי שניתן לו הוא 64, וכי אינו משרת במילואים. התובע, שלא התקבל לעבודה, דרש לקבל הסבר לדחייתו. בעקבות פניותיו בנושא, נשלחה לתובע תשובה מסמנכ"ל משאבי אנוש של הנתבעת, לפיה, הוא נמצא בלתי מתאים לתפקיד. התובע פנה בתלונה על הפליה בקבלה לעבודה למשרד התמ"ת, אשר פתח בחקירה, שבעקבותיה נדרשה הנתבעת להסיר את שאלת הפרופיל הצבאי בטופסי השאלון. יחד עם זאת, קבע משרד התמ"ת, כי אין קשר בין דרישת הפרופיל הצבאי לבין אי קבלת התובע לעבודה. ביום 16.11.04 הגיש התובע את התביעה דנן, במסגרתה טען, כי הופלה לרעה בקבלה לעבודה, וכי הוא זכאי לפיצוי בגובה 50,000 ש"ח, לפי הוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח –1988.

פסק הדין --------- המסגרת הנורמטיבית תכליתו של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (להלן: "החוק") הינה, לקדם את שוויון ההזדמנויות בשוק העבודה בישראל ולמגר את ההפליה כנגד סוגים של עובדים, על רקע השתייכותם הקבוצתית, בקבלה לעבודה, בתנאי השכר והקידום המקצועי וכן בפיטורים מהעבודה. בתיקון מס' 2 לחוק משנת 1995, התווסף סעיף 2א לחוק, האוסר על מעביד לדרוש את הפרופיל הצבאי של העובד ולעשות בו שימוש בכל עניין המנוי בסעיף 2(א) לחוק. ייחודו של סעיף 2א לחוק, הינו בעצם הקניית סמכות ייחודית לביה"ד לעבודה לדון בתביעה אזרחית כנגד מעביד, על הפרת האיסור לדרוש נתון אישי צבאי, ולפסוק פיצויים לעובד, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שיראה לביה"ד, ללא הוכחת נזק, כפי שנקבע בהוראות סעיף 10 לחוק. יחד עם זאת, במועד שתוקן סעיף 2א לחוק, לא תיקן המחוקק את סעיף 9(א) לחוק, שעניינו העברת נטל הראייה מכתפי העובד לכתפי המעביד בתביעות על הפליה. לכן, בתביעות, שעניינן הפרת איסור דרישת פרופיל צבאי, נותר נטל ההוכחה על העובד להראות, כי המעביד הפר את אחד או יותר האיסורים, שנקבעו בסעיף 2א לחוק.

דיון והכרעה כתנאי לקבלה לעבודת מכין משלוחים במחסן, דרשה אסם, כי יתקבלו לעבודה זו, עובדים בריאים, בעלי יכולת לשאת משאות כבדים, המסוגלים לעבוד בצורה פיסית. כעולה מן הפרטים שמילא בשאלון הקבלה לעבודה, ציין התובע, כי מצבו הבריאותי "מצוין", מצב רפואי עליו לא חלקה הנתבעת. משאין מחלוקת, כי הנתבעת דרשה מהתובע לציין את הפרופיל הצבאי, הרי שבכך הפרה את הוראות סעיף 2א לחוק, האוסרות על המעביד לדרוש מידע אודות הפרופיל הצבאי. התובע נדחה על הסף, על אף שציין, כי מצבו הרפואי "מצוין", ומכאן שציון הפרופיל הצבאי שימש כקריטריון בבחירת הנתבעת את העובדים לתפקיד. גם בכך הפרה הנתבעת את הוראות סעיף 2א לחוק האוסרות על מעביד לעשות שימוש בפרופיל הצבאי. עיון בנספחים שצרפה הנתבעת מלמד, כי הנתבעת קלטה לעבודה עובדים בעלי פרופיל גבוה מזה של התובע, וגם בכך יש כדי לחזק את הטענה, כי גובה הפרופיל הצבאי שימש כקריטריון בהחלטה אם לקבל עובד לתפקיד-אם לאו. חיזוק נוסף למדיניות זו של הנתבעת, מצאנו בחקירת התובע, אשר הודה בחקירתו, כי התקבל בעבר לעבודה בנתבעת כנהג, לאחר שציין בשאלון פרופיל רפואי גבוה מזה שציין בשאלון הנוכחי. הנתבעת לא דרשה מן המועמדים לעבור מבחני כושר אינדיבידואלים לצורך קבלת התפקיד, מבחנים – שאילו היה התובע נדחה על יסוד תוצאותיהם, לא היתה קמה לו עילה לטענת ההפליה. זאת, בהתאם להלכה הפסוקה, לפיה, אין לראות פגיעה בעובד המתבקש לבצע תפקיד שכושר פיזי בו רלוונטי, אם הוא מתבקש לעבור מבחני כושר אינדיבידואלים. שוכנענו, כי השימוש שעשתה הנתבעת בפרופיל הצבאי, היווה גורם בעל משקל בהחלטתה, שלא לקבל את התובע לעבודה, זאת לצד שיקולים נוספים לגיטימיים אותם לקחה בחשבון. די בכך, שבמכלול השיקולים הלגיטימיים שנשקלו ע"י המעביד היה גם שיקול אחד בלתי לגיטימי, ואפילו לא היה משקלו של שיקול זה מכריע, כדי להכתים את ההחלטה בכתם ההפליה. יחד עם זאת, לא סברנו, כי אי שירות התובע במילואים נופל בגדר העילות המנויות להפליה בעבודה לפי סעיף 2 לחוק, אשר כלל איננו מתייחס להפליה על רקע אי שירות במילואים ותכליתו למניעת הפליית עובד על רקע 'משך' שירותו במילואים. כפי שצוין לעיל, מוסמך בית הדין לעבודה, עפ"י הוראות סעיף 10 לחוק, לפסוק פיצויים בגין הפרת הוראות החוק, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין. התלבטנו מהו הפיצוי הראוי במקרה זה. מחד, שקלנו את העובדה, כי מדובר בחברה, אשר מעסיקה כ-4,500 עובדים, אשר מן הראוי, כי תקפיד בעניינים אלה הקפדה יתרה. מאידך, התרשמנו מעדותו של התובע, כי בתביעתו דבק יותר משמץ של ניצול הוראותיו של החוק, לשם הגשת תביעה כספית נגד אסם. בהתחשב במכלול הנסיבות, ומשסברנו כי בסופו של יום, תביעות מסוג זה מקדמות את התכלית החברתית הנעלה של השגת שוויון בשוק העבודה, תכלית שלשמה נחקק חוק זה, הגענו לכדי מסקנה, כי בנסיבות המקרה, הפיצוי הראוי הינו בסך 20,000 ש"ח.

(*) הכותבת - עו"ד ב"כל עובד", מרכז המידע בדיני עבודה של "חשבים-HPS".