רכישת מניות בחברות בנות בידי חברת האם

שאלה: ------ חברה-אם מחזיקה במניותיהן של 6 חברות-בנות שלה. החברה רכשה את המניות האלה בשנים 2001-1984, אשר בהן הייתה לה פעילות עסקית בתחום העיסוק של החברות-הבנות. כיום - החברה-האם היא חברת החזקות, ואין לה פעילות עסקית. לטענת פקיד השומה - יצרה ההשקעה בחברות-הבנות הוצאות מימון, אשר ניכוין אינו מותר; ולפיכך, אין פקיד השומה מכיר בהוצאות המימון בשנים 2005-2004 (אף על פי שההשקעות בוצעו, כאמור, בשנים קודמות). ● בסוגיה זו - מה דעת החוק, דעת הפסיקה, ודעת רשות המסים בישראל ?

תשובה: ------- סעיף 17(1) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 [להלן - "הפקודה"] קובע את הכלל בניכוי הוצאות מימון, ולפיו: "סכומים המשתלמים בתור ריבית או הפרשי הצמדה על כסף שלווה, אם נוכח פקיד השומה שהם משתלמים על הון ששימש בהשגת ההכנסה". אני מניח, כי המחלוקת היא בדבר ניכוי הוצאות המימון הריאליות; שהרי, לעניין ניכוי הוצאות המימון האינפלציוניות, אין בעיה על רקע הוראות חוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה), התשמ"ה-1985 [להלן - "חוק התיאומים"] (אני מניח, כי הוראות פרק ב' לחוק התיאומים חלות על החברה). משמע - יש לבחון, אם הוצאות המימון משולמות על הון, אשר נועד להשגת הכנסה. לפיכך, גם אם נקבל את טענת פקיד השומה, כי ההלוואות ניטלו לצורך רכישת החברות-הבנות, יש לבחון את מהות ההחזקה בחברות אלה, קרי: האם היא מהווה השקעה הונית או השקעה עסקית [?]; או, במילים אחרות, האם ההחזקה בחברות-הבנות מהווה "עסק של השקעות" או "השקעה ברכוש קבוע" [?]. אם ההשקעה האמורה מהווה "עסק של השקעות": הרי הוצאות המימון שהוצאו בשלה - יותר לנכותן בכל מצב. בפסק הדין בעניין ע"א 937/90, אוגדה השקעות בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב 4 - אשר בו דובר בחברת החזקות, שהשקיעה בארבעה עסקים, נקבע, כי קיימת הבחנה בין "חברה הסוחרת בהשקעות" (Risk Development Company), שבעניינה מדובר בפעילות עסקית, לבין "חברה המחזיקה בהשקעות" (Investment Holding Company), שבעניינה מדובר בפעילות הונית, כאשר נדרש שב"חברה הסוחרת בהשקעות" תהיה פעילות זו תכופה, קרי: היא תרכוש ותמכור את החזקותיה בתדירות גבוהה. הגם שאין לקבוע מסמרות - נראה, מעובדות המקרה, כי מדובר בהחזקה בחברות-הבנות לתקופה ארוכה ולא לתקופה קצרה; ולפיכך, עסקינן ב"חברה המחזיקה בהשקעות", שהחזקתה בחברות-הבנות שלה אינה עולה לכדי פעילות עסקית. עם זאת, נפסק לאחרונה פסק הדין בעניין עמ"ה 1053/05, מודול בטון נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, אשר בו נקבע, כי מכירת מניותיה של חברה-בת תהווה "רווח הון בעסק", אם בהקשרה של המכירה קיימת זהות בין הפעילות העסקית של החברה-האם לבין הפעילות העסקית של החברת-הבת, והן מגישות דוח מאוחד על פי סעיף 23 לחוק עידוד התעשיה (מסים), התשכ"ט-1969, באשר יש לראות במכירת מניות החברה-הבת בבחינת מכירת קווי הייצור של החברה-הבת בידי החברה-האם. בהתאמה - אפשר להקיש כאן לעניין ניכוי הוצאות מימון בענייננו כאן, ולומר, כי ההלוואות שנטלה החברה-האם נועדו לרכישת פעילות הייצור של החברות-הבנות; וככאלה - הן מהווה השקעה בעסק, והוצאות המימון בגינה מותר, בכל מצב, לנכותן באופן שוטף. מצוין בזה, כי אמנם כיום אין לחברת ההחזקות פעילות עסקית משל עצמה, הדומה לפעילותן של החברות-הבנות שלה; אולם, לטעמי, יש, לבחון את מהות הוצאות המימון במועד נטילת ההלוואה ולא במועד ניכוי ההוצאה. זאת ועוד. גם אם נקבע, כי עסקינן בהשקעה הונית, וכי יש להחיל על הוצאות המימון האמורות את המבחן, שנקבע בפסק דין בעניין ע"א 787/86, מוראן הנדסת בנין בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 3 (שצמצם את הילכת אנג'ל, אשר נקבעה לפניו) בדבר ניכוי הוצאות מימון, והוא "מבחן הצורך הצפוי מראש" - לא יותר לנכות את הוצאות המימון במקום, שבו קיים צורך להשקיע כספים בעסק, שהנישום היה ער לו מראש; ואף על פי כן - יצר ביודעין מצב, שבו הוא נזקק להלוואה (ע"י רכישת הנכס הפרטי / ההוני), שגררה אותו להוצאות מימון. אם כך הוא - הרי מאחר של"כסף אין צבע", ומאחר שלא בהכרח אפשר לקבוע את שימושי ההלוואה, יש להחיל את המבחן האמור על פעילות חברת ההחזקות במועד נטילת ההלוואות, ולבחון אם במועד רכישת החברות-הבנות ידעה חברה זו, זו החברה-האם, שבעבור אותן רכישות היא תאלץ ליטול הלוואות; ואם התשובה היא חיובית - לא יהיה אפשר לנכות את הוצאות המימון. מצוין בזה, כי הוראת ביצוע 36/92, בנושא: "ייחוס הוצאות מימון להשקעה שאינה משמשת לייצור הכנסה או להוצאה" קובעת מנגנון התאמה מסוים, בדבר ניכוי הוצאות המימון הריאליות לרכישת נכס להשקעה, ככל שהדבר נוגע לנישום בתוך הוראות חוק התיאומים. עם זאת - אפשר לטעון, כי אם חברת ההחזקות מקבלת דמי ניהול [הכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה - פסק דין בעניין א.ח.א גולדשטיין] מחברות-הבנות שלה (דמי ניהול המשקפים, כמובן, "תוכן ומהות כלכליים") - אפשר לקזז את הוצאות המימון מהכנסות אלה על פי סעיף 17(1) לפקודה. זאת, משום שמדובר בהוצאות מימון, אשר משולמות על הון (חברות-הבנות), ששימש לצורך השגת ההכנסה (דמי הניהול). במאמר מוסגר מצוין כאן, כי יש להימנע מחלוקת דיווידנד פטור ממס מהחברות-הבנות לחברת ההחזקות באותו מועד, כדי להימנע מהחלת הוראות סעיף 18(ג) לפקודה - ייחוס הוצאות המימון, בין היתר, להכנסה עם שיעור מס מועדף (הדיווידנד הפטור ממס).

המשיב - ממשרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, ברקמן ושות', עורכי דין.