התנאים לחישוב נפרד להכנסות בני זוג בעסק

שאלה ----- עורך דין עצמאי החל להעסיק במשרדו, שאינו בביתו, את אישתו (במקום עובדת שפוטרה). אישתו מועסקת במשרד זה חמש שעות ביום, חמישה ימים בשבוע, ושכר עבודתה הוא 4,500 ש"ח ברוטו לחודש (כמו שכר עבודתה של העובדת שפוטרה). 1. האם עורך הדין ואישתו זכאים לחישוב נפרד על הכנסותיהם ? 2. מה על עורך הדין לציין בטופס 1301 חלק א', פרטים כלליים, בסעיף: האם קיימת או לא קיימת תלות במקור ההכנסה [?]; והאם עליו להגיש בקשה לחישוב נפרד לפי סעיף 66(ה) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961? 3. האם התשובה תשתנה, ומה היא תהיה - אם אישתו של עורך הדין תעבוד במשרדו יותר שעות לשבוע ?

תשובה ------ בבג"ץ בעניין "אברהם מרדכי" [בג"ץ 7159/02, אברהם ונורית מרדכי נ' פקיד שומה גוש דן, מיום 23.11.2005 (בסעיף 13 לבג"ץ)], קבע בית המשפט העליון, מחדש, כי לפני בני-זוג באותו התא המשפחתי, העובדים באותו מקום, יש כיום - לבחירה - שני מסלולי מיסוי: ● המסלול הראשון - נקבע בפרשת "בני-הזוג קלס" [ע"א 900/01, רון ואסתר קלס נ' פקיד שומה תל אביב 4], שבה נקבע, כי החזקות לקביעת חישוב מאוחד לבני-זוג, המופיעות בסעיף 66(ד) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 [להלן - "הפקודה"], אינן חזקות חלוטות, אלא חזקות הניתנות לסתירה. דהיינו: הכנסות בני-הזוג ימוסו לפי המצב העובדתי הנכון והאמיתי - ככל שהם יכולים להוכיח, כי הם עובדים באמת בעסק ובשכר ראוי. ● המסלול השני - נקבע בסעיף 66(ה) לפקודה והוא מאפשר חישוב מס נפרד בתנאים האלה: התנאי האחד - כל אחד מבני-הזוג עבד, לפחות, 36 שעות בשבוע; התנאי השני - משך העבודה של בני-הזוג, בשנת המס, הוא, לפחות, עשרה חודשים; התנאי השלישי - אין לבני-הזוג הכנסות אחרות מהיותם במעמד "עצמאי" או במעמד "שכיר"; התנאי הרביעי - בני-הזוג מסרו הודעה 30 יום מראש לפקיד השומה על כוונתם לבקש חישוב מס נפרד. לעניין המסלול השני - קיים תנאי נוסף, אשר לפיו החישוב הנפרד יינתן עד תקרת הכנסה לבן-הזוג השני. בשנת 2005 הוגבלה האפשרות לערוך חישוב מס נפרד, לפי סעיף 66(ה) לפקודה, להכנסה שנתית בסך 25,008 ש"ח. בשנת 2004 הייתה ההגבלה הזו עד להכנסה שנתית בסך 23,040 ש"ח. יושם לב, כי בחוק ההסדרים לשנת 2006, הועלתה תקרת ההכנסה לבן-הזוג עד לסך 42,000 ש"ח. נקבע בחוק, כי העלאה זו תחול באופן רטרואקטיבי מיום 1.1.2006. עם זאת, לפי פסיקת בית המשפט העליון (בבג"ץ "אברהם מרדכי"), נקבע, כי הגבלות מיסוי אינן יכולות להיות ישימות באופן רטרואקטיבי. דהיינו: ספק אם הוראת התחולה הרטרואקטיבית לחצי שנה לאחור היא חוקתית, באשר בני-זוג כבר התנהלו בהסתמכם על כך שאין תקרה והכנסתם הפנויה גבוהה יותר. ממש כפי שנקבע לעניין ההכנסות של בני-זוג כאלה במחצית הראשונה של שנת 2002. היישום לענייננו עורך הדין ובת-זוגו יכולים לבחור, בעניין מיסוי הכנסותיהם, את המסלול הראשון, אשר תואר לעיל; שהרי בת-הזוג עובדת רק 25 שעות בשבוע, שהן פחות מ-36 השעות לשבוע שנקבעו כמינימום במסלול השני. הכדאיות לבחור במסלול הראשון האמור קיימת גם כאשר בת-הזוג תגדיל את מספר השעות לשבוע, שבהן היא עובדת במשרד של בן-זוגה. שכן, המסלול הראשון אינו מכיל תנאים מגבילים, לרבות, לא תקרת הכנסה. לפי המתואר בפניית השואל, נראה, כי בני-הזוג יוכלו להרים את נטל ההוכחה, כי בת-הזוג עובדת בפועל, במקומה של העובדת אשר פוטרה, ואשר אותה החליפה, וכי שכרה בעבודתה זו הוא ראוי לתנאי משרתה. אין מניעה, כי תוגש גם בקשה להיתר החישוב הנפרד לפי סעיף 66(ה) לפקודה; ולפי הבקשה שומרים בני-הזוג את הזכות לבחור במסלול השני, אם יגדל מספר שעות העבודה לשבוע של בת-הזוג, ואם לא יצליחו בני-הזוג להרים את נטל ההוכחה לעניין המסלול הראשון. מוצע לציין בדוח השנתי על הכנסות בני-הזוג, כי אין תלות בין הכנסותיהם; וכן מוצע להוסיף לרשום - הן בטופס 1301 ליד סימון התלות בחלק א', והן במכתב ההגשה של הדוח השנתי - כי מתקיימת החזקה שבסעיף 66(ד)(1) לפקודה, במובן שבני-הזוג עובדים בעסקו של אחד מבני-הזוג, אך בני-הזוג מסוגלים להרים את נטל ההוכחה להראות, שמגיע להם חישוב נפרד לפני העקרונות שנקבעו בפסק דין "קלס". אין מניעה להוסיף, במכתב ההגשה האמור, כי - לחלופין - שומרים בני-הזוג על זכותם לתבוע חישוב נפרד לפי סעיף 66(ה) לפקודה. בטופס 1301, בחלק א' בו, אפשר רק לציין: "ראו מכתב נלווה". זאת יש לזכור, כי - לפי עמדת בית המשפט העליון לכל אחד מבני-הזוג יש זכות אוטונומית עצמאית להשתכר בעצמו; דהיינו: המבחנים הנכונים ליישום חישוב המס הנפרד להכנסותיהם של בני-זוג הם: (א) כי הם, אכן, מסוגלים להרים את נטל ההוכחה האמור; (ב) כי הם, אכן, עובדים בעסק / בחברה המשותפים, כל אחד כשלעצמו; (ג) וכי הכנסת כל אחד מהם היא ראויה וסבירה, כל אחד לפי תפקידו ולפי היקף משרתו.