בית המשפט העליון קבע כי אין להגביל את ניכוי שכר טרחת עו"ד שהוא כונס נכסים לסכום המקובל בעסקאות מסוג זה (2%). כמו כן, טענתו של המנהל, שלפיה כונס הנכסים ביצע פעולות שהן מעבר למכירת המקרקעין - נדחתה, שכן בעניין זה דובר בטענה עובדתית שלא נטענה בערר, ולפיכך מדובר בשינוי חזית. לפיכך הותר לחברה מלוא הניכוי (4%).

רקע עובדתי וטענות הצדדים

---------------------------------------------

עניינו של הערעור שכנגד הוא סירובו של המנהל להתיר לחברה לנכות במלואו מן השבח את שכר הטרחה של כונס הנכסים, במכירת זכויותיה של המערערת במקרקעין במסגרת תיק הוצאה לפועל. שכר הטרחה ששולם היה בשיעור 4% משווי העסקה, בעוד המנהל התיר לנכות מן השבח 2% בלבד. המנהל נימק זאת בכך שזה השיעור הנהוג בעסקאות מהסוג הנדון, וכי שכר הטרחה ששולם נגזר משווי תיק ההוצאה לפועל כולו ולא רק משווי העסקה, והרי תיק ההוצאה לפועל כולל פעולות שאינן קשורות ישירות למכירה, אלא הן גם בעבור הכינוס עצמו.

בערעור לפני ועדת הערר העמידה הוועדה את שכר הטרחה המותר בניכוי על 3% - בתוספת מע"מ, זאת מהנימוק שהמערערת לא הביאה ראיות לכך שהפעולות שביצעו הכונסים היו בקשר למכירת המקרקעין בלבד. מכאן הערעור שכנגד [יצוין כי הערעור הראשי שהגיש המנהל בעניין אי החלת הנחת המס בתקופה הקובעת גם על מס מכירה - נדחה (ראו ע"א 7767/04)].

לטענת המערערת, אין לפרש את סעיף 39 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק") (כנוסחו לפני תיקון 55 לחוק) כמגדיר רשימה סגורה, כפי שטוען המנהל, אלא יש לפרשו בהרחבה כמבחן כללי המתיר בניכוי כל הוצאה שהוצאה בקשר לרכישה ולמכירה של זכות במקרקעין.

המערערת גם עמדה על כך שהסעיף שעניינו ניכוי שכר טרחה אינו כולל כל מגבלה על הסכום המותר בניכוי, וכי אין לקבל את המגבלה השרירותית שקבע המנהל לשכר טרחה "מקובל".

נוסף על כך, לדעת המערערת אין להבחין בין שכר טרחת עורך דין לשכר טרחת כונס נכסים, שהרי פעולות עורך דין בקשר למכירת זכות במקרקעין עשויות לכלול פעולות רבות ומגוונות, ולא רק הכנת חוזה מכר. המערערת הוסיפה כי גם אם לא היה מדובר בשכר טרחת עורך דין, ניתן ממילא להכיר בסכום שכר הטרחה ששולם על פי פרשנותו הרחבה של סעיף 39 לחוק והעיקרון בדבר מס אמת.

עוד טענה המערערת כי בשל העובדה שהצדדים הגישו "כתב מוסכמות ופלוגתות" בפני ועדת הערר, שבו נכתב מפורשות כי כונסי הנכסים מונו "למכירת זכויות החברה במקרקעין", הרי ברור כי הוכח ששכר הטרחה ששולם הוא "בקשר למכירת הזכות במקרקעין". המנהל לא טען בפני ועדת הערר כי פעולות הכונסים לא היו בקשר למכירת הזכות, ואין לאפשר לו כעת לטעון למחלוקת עובדתית שכלל לא נטענה בערר, שכן מדובר בשינוי חזית.

דיון

-------------

סעיף 39 לחוק עוסק בניכויים המותרים מן השבח. הסעיף תוקן לאחר האירועים נשוא ענייננו בתיקון מס' 55 לחוק. השוני בין הנוסח המתוקן לנוסח הקודם, שהוא הרלוונטי לענייננו, טמון ברישא לסעיף, שהייתה אז - "אלה ההוצאות המותרות בניכוי לשם קביעת סכום השבח במכירת זכות במקרקעין." העיקר בהקשר זה הוא שבנוסח הקודם לא הופיעה ברישא המילה "לרבות", המופיעה בנוסח המתוקן.

ואולם, גם לגבי הנוסח הקודם, שכאמור לא כלל ברישא את המילה "לרבות", טענו מלומדים כי אין מדובר ברשימה סגורה. בתיקון לחוק הוסר כל ספק בעניין, וברי כי כיום סעיף 39 לחוק מגדיר מבחן כללי ואין מדובר ברשימה סגורה של הוצאות המותרות בניכוי.

בעניין גבריאלי (ע"א 8763/06) נקבע כי יש לפרש את סעיפי המשנה של סעיף 39 לחוק (שלא שונו במסגרת תיקון 55 לחוק) כעוסקים בכל הוצאה שאיפשרה את רכישתם או את מכירתם של המקרקעין. עוד נקבע בעניין זה כי כאשר נישום הרים את הנטל והוכיח ברמה הנדרשת כי הוציא בפועל הוצאות המותרות בניכוי לאיזה מן המטרות המפורטות בסעיף 39(1) לחוק (הוצאות השבחה), או בסעיף 39(7) לחוק (שכר טרחת עו"ד) - אזי אין למשיב שיקול דעת למנוע את ניכוים המלא של הסכומים ששילם הנישום כאמור, גם אם מדובר בהוצאה חריגה אשר מבחינה כלכלית ובאמות מידה אובייקטיביות איננה סבירה.

לפיכך, נוכח העיקרון של מס אמת, ומאחר שעל פי פסק הדין בעניין גבריאלי אין להגביל את ניכוי שכר הטרחה לסכום מקובל, יש לדחות את טענת המנהל בעניין.

המחלוקת שנותרה בין הצדדים היא האם שכר הטרחה שולם רק בגין פעולות הקשורות למכירת המקרקעין, כפי שטענה המערערת, או שבוצעו פעולות שאינן קשורות למכירת המקרקעין, כפי שטען המנהל.

כאמור, בדיון בפני ועדת הערר הייתה הסכמה מפורשת בין הצדדים כי אין מחלוקות עובדתיות. ואולם, ועדת הערר הכריעה את הדין על סמך זה שהחברה לא הביאה ראיות לקשר שבין שכר הטרחה למכירת המקרקעין. המנהל כבר נסמך בפני בית המשפט על קביעתה זו של ועדת הערר בדבר הראיות שלא הובאו. ואולם, המנהל הסכים בפני ועדת הערר כי אין לכאורה מחלוקת עובדתית, דהיינו אין צורך בהבאת ראיות. בנסיבות אלה לא ניתן לזקוף נגד המערערת אי-הבאה של ראיות. הצדדים גם הסכימו מפורשות במסגרת כתב המוסכמות והפלוגתות כי הכונסים מונו לשם "מכירת זכויות [החברה] במקרקעין".

לו רצה המנהל להציב לפני בית המשפט בחזית המחלוקת את טענתו העובדתית, שלפיה הועבר לכונסים תשלום לא רק בקשר עם מכירת המקרקעין, אלא בעבור פעולות נוספות שביצעו, לרבות לגבי נכסים נוספים, היה עליו לעשות כן עוד בפני ועדת הערר. בנסיבות אלה, לא ניתן לאפשר למנהל לטעון עתה לקיומה של מחלוקת עובדתית, ואין מנוס אלא לקבל את הערעור ולהתיר בניכוי את כל שכר הטרחה ששולם (4%).

תוצאה

הערעור שכנגד התקבל.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

לפני כב' השופטים א' ריבלין - משנה לנשיאה, מ' נאור, ע' ארבל

ניתן ב-5.8.2010