אישור תביעה יצוגית-מע"מ אפס על שיחות מחו"ל

תקציר: תמ 124-08 רוזנבלט נאוה; פולק עליזה נ' מדינת ישראל - אגף המכס והמע"מ

בית המשפט המחוזי בתל אביב אישר הגשת תובענה ייצוגית נגד אגף המכס והמע"מ, וקבע כי שיחות מחו"ל באמצעות כרטיסי חיוב ושיחות גוביינא חייבים במע"מ בשיעור אפס ולא במע"מ בשיעור מלא. רקע עובדתי בבסיס התובענה ובקשת אישורה כתובענה ייצוגית עומדת טענת המבקשים כי שלא כדין ובניגוד להוראות חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: "חוק מע"מ") גבתה המשיבה מס ערך מוסף באמצעות חברות ישראליות לטלפוניה בין-לאומית, בגין שיחות טלפון שנעשו מחו"ל לארץ באמצעות כרטיסי חיוג ו/או באמצעות שיחות גוביינא (Collect או Reversed Charge). לטענת המבקשים, עסקאות אלה חייבות במס בשיעור אפס על פי הוראות סעיף 30(א)(7) לחוק (להלן - "סעיף ההקלה"). סעיף זה מעניק את הקלת המס בשיעור אפס בעת "מתן שירות בחוץ לארץ בידי עוסק שמקום עיסוקו העיקרי הוא בישראל". לשיטת המבקשים "מקום מתן השירות" יוגדר באמצעות מקום צריכת השירות - שהוא לשיטתם מקום הימצאו של מקבל השירות. הואיל ומקבל השירות בקשר עם השיחות מחו"ל נשוא הבקשה הוא יוזם השיחה, הנמצא בחו"ל, אזי אין לגבות בגין שירות זה מע"מ. מנגד סבורה המשיבה כי מקום "מתן השירות" יוגדר באמצעות איתורם הגיאוגרפי של הגורמים העיקריים המאפשרים את הענקת השירות, היינו מקום ביצוע השירות. לשיטתה, השירות מבוצע בישראל באמצעות טכנולוגיה המצויה בישראל וזיקתו של השירות לחו"ל היא שולית וטפלה לעיקר, ומתבטאת בכך שאחד הצדדים לשיחה שוהה בחו"ל.

דיון לשון סעיף ההקלה סובלת הן את פרשנותם של המבקשים והן את פרשנותה של המשיבה. שכן החוק אינו מגדיר את המבחן הקובע את איתור מקום "מתן השירות" - האם מדובר במקום צריכת השירות או במקום ביצוע השירות. לפיכך, לצורך פרשנותו של הסעיף יש לעמוד על תכליתו. מרכז הכובד של סעיף ההקלה אינו נעוץ בזהות מקבל השירות כי אם במקום מתן השירות. הגיון זה עולה בקנה אחד עם ההקלות המוענקות לעסקאות יצוא. כלומר, אין הסעיף דורש שמקבל השירות יהיה תושב חוץ, וגם מתן שירות לתושב ישראל בחו"ל על ידי עוסק כאמור ייהנה מפטור ממס בשיעור אפס. תכליתו של החוק היא הטלת מס על צריכה של מוצרים ושירותים בישראל. תכלית זו מחייבת לפרש את מקום מתן השירות כקשור למקום צריכת השירות. זאת ועוד, תכליתו הספציפית של הסעיף, עידוד היצוא, גוברת על התכלית הכללית של הטלת מס בגין התשתית או הפלטפורמה המאפשרת את הצריכה המצויה ולו בחלקה בישראל. זאת ועוד, בענייננו, ובניגוד לטענות המשיבה לפיהן השירות שבו עסקינן אינו זקוק לתמריץ שכן טבעו של שירות זה להינתן על ידי ספקים ישראלים, הרי במציאות, חברות התקשורת המקומיות מתמודדות עם תחרות מצד חברות זרות ומשכך שיעור מס אפס מגדיל את כושר התחרות שלהן. לאור האמור לעיל, יש לבחון האם השירות נשוא דיוננו נצרך בחו"ל או בארץ. בעוד המבקשים סבורים כי יוזם השיחה הוא צורך השירות, וממילא השירות ניתן בחו"ל, טוענת המשיבה כי מקבל השיחה "הישראלי" הוא שותף מלא לצריכת השירות ולעתים חלקו אף גדול יותר מזה של יוזם השיחה. המשיבה אף הדגישה כי בקשר עם שיחות הגוביינא, המשלם הנמצא בארץ הוא אשר תובע למעשה את הפטור מהמע"מ שהוטל. לאור המבחנים שפורטו בפסק דין קסוטו (ע"א 41/96 קסוטו סוכנויות ביטוח נ' מנהל מע"מ) ניתן לקבוע כי בעת השימוש בכרטיס החיוג, יוזם השיחה הוא מקבל השירות הצורך את השירות. יוזם השיחה הוא המשלם בעבורה, הוא צד לחוזה השירות והוא הנהנה מהשירות, זאת אף אם נהנה מכך גם הנמען לשיחה. אשר לשיחת הגוביינא, בעוד היוזם הוא צד לחוזה השירות, הנמען הוא המשלם בגין השיחה, זאת כאשר שני הצדדים נהנים ממנה. עם זאת, בנסיבותיה הייחודיות של עסקת הגוביינא, יש לראות גם במסגרתה את יוזם השיחה כגורם הדומיננטי הנהנה משירות. אישור התובענה כייצוגית - לטענת המשיבה לא פנו המבקשים לשלטונות מע"מ עובר להגשת הבקשה ומשכך הם מנועים מלפנות לערכאות. בית המשפט קבע כי כאשר מדובר בסוגיה שכל כולה פרשנות משפטית, כאשר בית המשפט מוצא כי לא נעשה שימוש בהליך העתירה ובבקשת האישור כאמצעי לקבלת אישור מראש או תכנון מס, כאשר עמדת רשות המס הובהרה ואין בית המשפט מקדים הכרעתו להפעלת שיקול דעת רשות המס, כאשר ניתן להניח כי הבירור השומתי ייעשה לאור עמדה שכבר הובעה על ידי רשות המס - ואם כך קביעות פרטניות של המשיב יהיו זהות ממילא לקביעתו העקרונית, וכאשר ההליך השומתי תוצאתו ברורה לבית המשפט כבר בשלב הדיון הראשוני בעתירה המנהלית שעיקרה בקשה להכרה בה כתובענה ייצוגית, ניתן לדון באותם מקרים מסוימים ולפי העניין בסוגיה המשפטית לגופה אף שטרם הושלם ההליך השומתי של העותר. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור עמדת המשיבה כי אין לה יריבות עם המבקשים, שכן לשיטתה לרשויות המע"מ יש דין ודברים אך ורק עם העוסק ולא עם לקוחותיו של העוסק. עוד לטענת המשיבה, המבקשים זכאים לכל היותר להשבה לתקופה של 24 חודשים (תקופת ההשבה של רשות) הקודמים למועד כניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו-2006 (12.3.2006), ולפיכך ביחס לתקופה הקודמת לתקופה זו אין להם כלל עילת תביעה. בית המשפט קבע כי הוראות תקופת ההשבה של רשות הן רלוונטיות לעניין ההשבה ולא לעניין הפקעתה של העילה והתיישנותה של העילה כביכול לאחר שנתיים. לפיכך, בהגבלת ההשבה יש כדי לאיין את עילת התביעה באופן שבו תידחה הבקשה. לאור האמור נקבע כי יש לאשר את הבקשה לתובענה ייצוגית ואת ניהולו של ההליך הקבוצתי. הקבוצה תכלול את קבוצת הצרכנים אשר עשו שימוש בשירותי ה'שיחות מחו"ל', שיחות הגוביינא וכרטיסי החיוג, בתקופה שמיום 20.10.98 ועד ליום הגשת התובענה המקורית (28.9.2000). התוצאה הבקשה התקבלה. לבא כוח המבקשים נפסקו הוצאות משפט בסך 95,000 ש"ח.

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב לפני: כב' השופט מגן אלטוביה ניתן ב-21.6.2010