מיסוי בינ"ל - מיסוי אופציות במסלול הוני בידי עולה חדש או תושב חוזר

תושב חוץ שעלה לישראל והוגדר לפי הפקודה כעולה חדש או תושב חוזר ותיק (להלן: "יחיד מוטב"), מתחיל לעבוד בחברה ישראלית לאחר שחזר לישראל. היחיד המוטב מקבל אופציות של חברת האם הזרה במסלול 102 הוני. בבואו לממש את האופציה עולה השאלה: האם היחיד המוטב יהא חייב בתשלום מס על רווח ההון כתוצאה מהמימוש, או שמא יהא פטור?

סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"), לאחר תיקון 132 לפקודה, מאפשר לחברה לבחור (בהקצאה באמצעות נאמן) בין שני מסלולי מיסוי: מסלול הכנסת עבודה או מסלול רווח הון. במסלול ההוני אירוע המס מתקיים במועד המימוש, ויראו ברווח כרווח הון בסכום שווי ההטבה, אשר יחויב במס בשיעור 25%. בהילכת חגי כץ נקבע כי "כל עוד הנישום עומד בתנאי הסעיף הרי שההכנסה המחויבת מכוח סעיף 102 לפקודה הינה הכנסה הונית ואירוע המס בו אינו פירותי. רווח ההון מתפרש הן על הרווח שהיווה הטבה פטורה והן על עליית ערך המניה או האופציה ועד למועד הקבוע בסעיף 102 לפקודה". כלומר, אין מדובר ברווח הניתן לחיוב הן על פי החלק הפירותי והן על פי החלק ההוני, אלא על פי החלק ההוני בלבד.

לדעתנו, מאחר שמדובר במניותיה של חברה זרה, ניתן יהיה לטעון כי לאור העובדה שמדובר ביחיד מוטב והרווח כתוצאה מהמימוש ייחשב רווח הון שהופק מחוץ לישראל, הרי היחיד המוטב יהא פטור מתשלום מס על רווח זה. זאת מכוח סעיף 97(ב)(1) לפקודה, כנוסחו לאחר תיקון 168 לפקודה.

נבהיר כבר כאן כי עמדה זו אינה נקייה מספקות, ועשויה להישמע כנגדה הטענה כי אף שהרווח הופק בחו"ל, הרי בפועל התקבל בגין עבודתו של היחיד המוטב בישראל, ולכן יהיה חייב על רווח ההון כאילו הופק בישראל.