רווחים מניירות ערך שנצברו עד סוף 2005
רווחים מניירות ערך שנצברו עד סוף 2005 חייבים במס של 15% בלבד - "מה שמותר למלך אסור לעבדים".
החל מ-1 בינואר 2006, שיעור המס על רווחים ריאלים מניירות ערך עלה מ-15% ל-20% (ונומינליים מ-10% ל- 15%).
לקראת העלאת שיעור המס נקבע בחוק, כי במהלך חודש דצמבר 2005 רשאי היה נישום למכור נייר ערך הנסחר בבורסה ולרכוש אותו מחדש (פעולה זו ללא חסינותה לכאורה בחוק, מהווה עסקה מלאכותית אשר מטרתה היחידה הימנעות ממס ועל כן ראויה היא לביטול); מכר ורכש כאמור, יראו את אותו יום בו בוצעו הפעולות כיום רכישה חדש של נייר הערך ומחירם המקורי החדש יהיה מחיר הרכישה שהוא המחיר בתום יום המסחר לנייר הערך.
מטרת הוראה זו נועדה לכאורה למנוע מיסוי בשיעור גבוה יותר של הרווחים שנצברו בשלוש שנות המס 2003-2005. הרווחים הריאליים בתקופה זו חייבים במס בשיעור של 15% בלבד, לעומת שיעור מס של 20% החל מינואר 2006. אולם משיקולים שונים ורבים, חלק גדול מהמשקיעים החליטו לא לבצע את המכירה והרכישה המלאכותיים שכל מטרתם חיוב ותשלום מס, והימנעות לכאורה מתשלום מס בשיעור גבוה יותר.
במסגרת הוראות החוק והמעבר לא נקבעה חלוקה של הרווח הריאלי מניירות הערך בין התקופות, כפי שהיה מקובל בתיקונים קודמים, כגון בהטלת המס לראשונה החל בשנת 2003; כגון שהיה במעבר מחברה פרטית לחברה נסחרת וכגון בהקטנת שיעורי המס על רווחי הון.
כאן המקום לציין ולהדגיש כי לדעתי אין הדין זהה בין מצב בו מבוצעת הורדה רטרואקטיבית בשיעורי המס (המהווה הטבה רטרואקטיבית), שהשלטון רשאי להעניק אותה, למצב בו מבוצעת העלאה רטרואקטיבית בשיעורי המס, שהשלטון אינו רשאי לבצעה, למעט בנסיבות מיוחדות ובכפוף לנימוקים מיוחדים.
במילים אחרות, על מנת לאפשר למשקיעים תשלום מס של 15% על הרווחים שנצברו בשנים 2003-2005, נקבעה אפשרות של מימוש ניירות הערך ורכישתם מחדש (מעין מימוש רעיוני הכרוך במימוש מלאכותי בפועל). בעקבות המימוש הרעיוני, אם בוצע, נוצרת חבות במס בשיעור של 15% על הרווחים וכן משולמים עמלות על פעולות מכירה ורכישה רעיוניים. תתכן גישה לפיה היות ומדובר בפעולה מלאכותית אזי היא ניתנת לביטול וכך גם במקרים בהם בוצע מימוש רעיוני, ניתן לדרוש את ביטולו ואי תשלום מס בגינו עד למועד המימוש בפועל.
כאמור, רבים מהמשקיעים החליטו משיקולי השקעה, תזרים מזומנים, רווחים והפסדים לא לבצע את המימוש הרעיוני (המלאכותי) המאולץ והבלתי מוצדק. לגבי אלה אשר לא ביצעו את "המכירה הרעיונית" (העסקה המלאכותית שכל מטרתה הימנעות ממס גבוה יותר) עולה השאלה האם הם רשאים לטעון במועד מכירת ניירות הערך בפועל לזכאות לשיעור מס של 15% בלבד על חלק הרווחים שנצמחו ונצברו עד סוף שנת 2005.
לדעתי קיימת אחיזה חזקה ביותר בהוראות החוק ובהלכות תקדימיות של בית המשפט העליון, לפיהן ניתן לחלק את רווחי ההון לשתי תקופות, כך שבגין התקופה 2003-2005 יוטל מס בשיעור של 15% ובגין התקופה החל מינואר 2006, יוטל מס של 20%. החלוקה במקרה זה יכולה להתבצע לפי שווי בורסה ב-30 בדצמבר 2005, או כפי שנקבע בהוראות המעבר בין שנת 2002 לשנת 2003, לפיה המחיר המקורי של נייר הערך יהיה ממוצע של ערכו בתום כל אחד משלושת ימי המסחר בבורסה האחרונים בשנת המס.
הטלת מס תוך פילוג הרווחים כאמור, מהווה הטלת מס בצורה צודקת ושוויונית, נכונה ומדויקת יותר. ראוי לציין כי הטלת מס בשיעור גבוה יותר על הרווחים שנצברו עד סוף 2005, מהווה פגיעה בזכות הקניין המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן מדובר בהטלת מס על רווחים שנצמחו וטרם מומשו באופן רטרואקטיבי; וכן בהטלת מס החורג מהצדק והשוויון בין נישומים שונים בגין אותם רווחים.
והרי לא יתכן מצב בו הפרש של יומיים במימוש (30 בדצמבר לעומת 1 בינואר) יפגע פגיעה קשה דרך מיסוי הון (שספק) נצבר. ועל כך כבר נאמר ע"י בית המשפט העליון בבג"ץ 1221/99 ואח' ד.נ.ד., כי הליך המס מיוסד על שיתוף פעולה בין המדינה לפרט. מטרת שיתוף הפעולה הינה השגת שומת אמת, שתחייב את הנישום בדיוק בשיעור אותו עליו לשלם בדין. שיתוף הפעולה מניח, מן הצד האחד, שהנישום מחויב לדווח דיווח מלא ומדויק על הכנסותיו ועסקאותיו. מן הצד השני, שיתוף הפעולה מניח, שרשויות המס חייבות לשום את האזרחים באופן נכון, יעיל, הוגן ושוויוני.
גם לפי ההלכות שניתנו ע"י בית המשפט העליון בעניין הפרשנות התכליתית, כמו בעניין ע"א 900/01 רון ואסתר קלס נ. פקיד שומה תל-אביב 4*, "אינטרבילדיניג" וע"א 5359/92 ורה דבורה שכטר נ. מנהל מס שבח המרכז, ניתן להגיע לאותה מסקנה, לפיה הרווח ניתן לחלוקה וראוי שיחולק כאמור לעיל. אולם יש לציין כי עצם קיומה של ההוראה אשר אפשרה מימוש רעיוני (מלאכותי) יכולה לעמוד לרועץ, אם כי דעתי שונה בעניין זה.
לסיכום, העלאת שיעור המס במקרה הנדון מהווה פגיעה אשר אינה מוצדקת ואינה הוגנת ופוגעת בזכויות הקניין (שנצברו), המוגנות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
המימוש הרעיוני הינו פעולה טכנית (ומלאכותית) אשר גוררת בעקבותיה חיוב במס; לכן, כל אדם יוכל לטעון במועד המכירה בפועל לחיוב רעיוני ב-31 בדצמבר 2005 ולשלם את חבות המס לאותו מועד בשיעור 15% בתוספת ריבית והצמדה ולתבוע עלות (רעיונית) חדשה לאותו מועד, אשר רק הרווח הריאלי העולה עליה יהיה חייב במס בשיעור המוגדל - 20%.
אמנם רשות המסים גרמה לאלפי משקיעים לבצע עסקאות מלאכותיות (מה שמותר לשלטון אסור לעם) של מימוש רעיוני ולהקדים את חבות המס ללא כל צורך כלכלי וללא כל שיקול פיננסי, יחד עם זאת לדעתי אין מניעה לאפשר לכל אלה אשר לא ביצעו מימוש כאמור, לחשב מס רעיוני במועד המכירה בפועל ולשלם מס בשיעור של 15% בלבד בגין הרווחים שנצברו עד סוף שנת 2005 וזאת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, כאמור.
* ע"א 900/01 רון ואסתר קלס נ. פ"ש ת"א 4
