ניהול אפקטיבי או תכנון בלתי לגיטימי

מבוא מלחמתן של רשויות המס בתכנוני המס זוכה לדיון מזה שנים ארוכות. בחודשים האחרונים בכלל, ובשבועות האחרונים בפרט, זכה הדיון בתכנונים "האגרסיביים" לעדנה מחודשת, עת זכינו להוראות סטטוטוריות חדשות העוסקות בשאלת הדיווח על תכנוני מס "בלתי לגיטימיים" ובסנקציות להן יזכו אותם אנשי עסקים הבוחרים בתכנוני מס אלו. אחת העסקאות שזוכה לביקורות רבות של פקידי השומה היא ניהולם של עסקים או של חברות באמצעות חברות ניהול. פקידי השומה טוענים, לא פעם ולא פעמיים, כנגד לגיטימיות שיטת פעולה זו, ובעיקר עת דמי הניהול מוצאים את דרכם, דווקא, לחברות מפסידות. רשות המסים מעלה את טענותיה בדרכים שונות – בין באמצעות טענה לסיווג מחדש של העסקה, בין באמצעות טענה לסיווג שונה של העסקה ובין באמצעות טענה לאי התרת הוצאת דמי הניהול בניכוי. לעתים יימצא ביטוי לסוגיה זו, גם, במישור המיסוי העקיף, אך לכך יש לייחד רשימה נפרדת. ברשימה זו נעסוק באופן כללי בלגיטימיות תכנון המס, תוך הדגמת הסוגייה בתכנונים מתחומי מס שונים ובפסק דין נוסף,שניתן בימים אלו בבית המשפט העליון, בשאלת התרתן בניכוי של הוצאות דמי הניהול. עיון בתכנוני המס השונים, כמו גם בנסיבות הספציפיות לסוגיית דמי הניהול, משמשת כלי חשוב לאיש העסקים וליועציו בתכנון עסקיו ובהיערכותו לעתיד. לגיטימיות תכנון המס עוד בפסק הדין בעניין חזון הבהיר כבוד השופט שמגר את זכותם של צדדים לעסקה, ואת חובתם של יועציהם המקצועיים, לתכנן את עסקאותיהם, כך שלא תהיינה עתירות מס: "עצם העובדה כי צדדים בחרו במבנה משפטי דל מסים אינה מצביעה כי המבנה 'מלאכותי' או 'בדוי'. זכותם – ואף חובתם – של מומחים בעניני מסים לתכנן עסקאות משפטיות כך שלא תהיינה עתירות מס. גבולות תכנון המס היא שאלה קלאסית ונצחית אשר נקבעת בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל עניין ועניין. הכלל הגדול הוא, לטעמי, כי פטור או הקלה שבדין אינם מאבדים כוחם ואינם מפסיקים תחולתם לגבי פלוני, בשל כך בלבד שהנוגע בדבר מבקש לחסות תחת כנפיהם, כדי לא לשלם מס. אדם רשאי לנצל לטובתו כל הוראה שבדין, הפוטרת ממס או מקילה בו, שהרי לשם כך היא נוצרה; והוא, כמובן, כל עוד אינו מנסה לעוות במעשיו את כוונת המחוקק או לעשות מעשה כלשהו שלא כדין כדי להיכנס לתחומי פטור או הקלה, שלא נועדו לו." ובפסק הדין בעניין פרומדיקו פותח כבוד השופט אנגלרד את הדיון בשאלת תכנון המס במלים אלו: "מוסכם על הכל כי שאיפתו של אזרח להקטין את חבות המס באמצעות תכנון היא לגיטימית כשלעצמה." יחד עם זאת, ההכרעה בשאלת גבולותיו הלגיטימיים של תכנון המס ככלל, ושל תכנון המס בכל עסקה בפרט, הוא, כידוע, מורכב, ודרש במהלך השנים התייחסות רחבה הן בהלכה הפסוקה והן בספרות המקצועית . בעניין יואב רובינשטיין מסכם כבוד הנשיא ברק את המתח בין האינטרסים המנוגדים בתיחום גבולותיו של תכנון המס כדלקמן : "עיסקה מלאכותית אין משמעותה עיסקה בלתי חוקית. על פי רוב, מדובר בעיסקה חוקית, אך מטעמים מסויימים, המחוקק רואה בה עיסקה בלתי לגיטימית בהקשר הפיסקאלי. המתח איננו, איפוא, בין חוקי לבלתי חוקי; המתח הוא בין לגיטימי לבין בלתי לגיטימי מבחינת דיני המס; המתח הוא בין עיסקה שמפחיתה מס באופן לגיטימי לבין עיסקה שמפחיתה מס באופן בלתי לגיטימי. הדילמה היא בקביעת קו הגבול בין תכנון מס לגיטימי לתכנון מס בלתי לגיטימי. הרצון הוא לקבוע את קו הגבול ולאזן בין זכותו של הנישום לתכנן את המס על ידי ניצול לגיטימי של דיני המס השונים, ובין האינטרס הציבורי בגביית מס ובקיום מערכת מס צודקת ושוויונית...אך מובן הוא, כי איזון זה עדין וקשה הוא. מטבע הדברים, איזון זה נעשה ממקרה למקרה על פי כלל הנסיבות." מלאכת איזון זו לא תביא, בהכרח, לבחינת השלכותיה של הוראת מס, כזו או אחרת, על בסיס מהותה הכלכלית בלבד. עתים תוביל מלאכת האיזון לפרשנותה של הוראת המס למסקנה, כי במקרה מסויים יינתן תוקף, דווקא, לצורה על פני המהות. עתים שיקולים שביעילות, וודאות ויציבות דיני המס, כמו גם שיקולי ההרמוניה החקיקתית, יגברו על "הפרשנות הכלכלית" של דיני המס. כך, בעניין סיוון , שם נדונה שאלת מועד פירוקה מרצון של חברה – האם במועד בו החליטה אסיפת בעלי המניות על פירוקה או במועד בו בעלי המניות גמרו אומר לפרק את החברה בפירוק מרצון ונתנו לרצונם זה ביטוי חיצוני – לעניין יישומו של משטר המס הנקוב בסעיף 94ב לפקודת מס הכנסה או זה הנקוב בסעיף 93(ב) לפקודת מס הכנסה , קובע כבוד השופט מצא את האיזון הנדרש בין הפרשנות הכלכלית לבין הפרקטיקה הקיימת : "הפרשנות התכליתית, המנחה אותנו בפרשנותם של דינים אחרים, יפה גם לפרשנותם של דיני המס. שהלוא, 'אין להם לחוקי המסים כללי פרשנות משלהם'...ושומה אפוא על הפרשן לפרש את הוראות המס בהתאם לתכלית המונחת ביסודן. ואכן, הלכה רווחת היא, כי 'מהותה של עסקה נקבעת לצורך דיני המס על פי המהות הכלכלית האמיתית של העסקה'...וכלל פרשני מושרש נוסף קובע, כי את הוראות המס יש לפרש תוך התחשבות בהגיונן הכלכלי-פיסקאלי...ואכן, בית משפט זה ייחס לא אחת משקל לבחינתה של עסקה על-פי מהותה הכלכלית ופירש את הוראות המס בהתחשב בהגיונן הכלכלי... ואולם, אף שלחוקי המס אין כללי פרשנות משלהם, יש להם בהכרח מאפיינים ייחודיים משל עצמם ותכליות כלליות ייחודיות המונחות ביסודן...על כן, מלאכת הפרשנות התכליתית איננה מסתיימת בכך שהפרשן עומד על הגיונה הכלכלי של הוראת המס נשוא פרשנותו, או על סיווגה האפשרי של העסקה שלפניו על פי מהותה הכלכלית. שכן, בטרם יחיל את הוראת המס על העסקה, מוטל עליו להוסיף ולבחון אם תכליתה הכלכלית של הוראת המס עולה בקנה אחד עם התכליות האפשריות הנוספות המונחות ביסודה, וכן עם תכליות כלליות של דיני המס. כן מוטל על הפרשן לאזן בין שיקולי יעילות, ודאות ויציבות של דיני המס, לבין תכליתה הכלכלית של הוראת המס הספציפית; בין התכלית שבשלילתם של תכנוני מס בלתי לגיטימיים, לבין התכלית שבהיצמדות ללשונה של הוראת המס; בין התכלית שבקיום הרמוניה חקיקתית, בין דין המס לבין הדין הכללי, לבין התכלית שבהטלת מס המשקף את מוהתה הכלכלית האמיתית של העסקה. מלאכת איזון זו עשויה לעתים להוביל את הפרשן לכלל מסקנה, כי ביחס להוראת מס פלונית, או ביחס למקרה המסוים העומד לבירור, יש להעדיף את הצורה על פני המהות. כך, למשל, עשוי הוא לגלות כי החלתה של הוראת מס פלונית, על יסוד פרשנותה הכלכלית, תעורר קשיים פרקטיים כאשר יבקש ליישמה במקרים אחרים. כן עשוי הוא לשקול, כי יש להעדיף את קיום ההרמוניה החקיקתית על פני הגישה הכלכלית, או כיראוי לדבוק בלשון החוק מן הטעם שתיקון החוק הוא ענין למחוקק. שיקולים אלה, ואחרים כמותם, הם שיקולים ענייניים המצויים בליבה של מלאכת הפרשנות התכליתית. שיטה פרשנית המאזנת בין שיקולים אלה, איננה בהכרח שיטה 'דווקנית' , כפי ששיטה פרשנית המגבילה את עצמה להגיונה הכלכלי של הוראת החוק הספציפית, איננה בהכרח שיטה 'תכליתית'. מסקנה פרשנית תכליתית היא זו המבוססת על איזון בין תכליות כלליות וספציפיות, שלעתים אינן מתיישבות אלו עם אלו, ולא פעם גם על הכרעה בין עקרונות יסוד לבין חזקות פרשניות. 'אכן, הדווקנות עניינה אינו בשיטת הפרשנות אלא בתוצאתה. השיטה היא תכליתית. התוצאה עשויה להיות, במקרים המתאימים, דווקנית'..." (ההדגשה אינה במקור – ד.ג.) סיווג שונה או סיווג מחדש הספרות המשפטית וההלכה הפסוקה , שדנו בסוגיית תכנון המס, פיתחו את ההבחנה בין "סיווגה השונה" של עסקה לבין "סיווגה מחדש" של עסקה לצורך מס. רשויות המס (ובהמשך לכך הערכאות המשפטיות) רשאיות לבחון ולסווג עסקאות הבאות בפניהן באופן שונה מהדרך בה סיווגה הנישומים. לשם כך, לא נדרשות רשויות המס, בהכרח, להוראות שונות בחוקי המס, המבקשות למנוע תכנוני מס, אלא רשאיות הן לעשות שימוש באפשרותן לערוך "סיווג שונה" של העסקה . ראשית בחינה תיעשה מכוח הדין הכללי, שכן ייתכנו מצבים בהם, גם, על פי כללי המשפט האזרחי סיווגה נכון של העסקה שונה מזה בו סווגה על ידי הנישום. בהמשך לכך, ובמידת הצורך, נדרשת בדיקה, אם על פי הדין הפיסקאלי (הוראותיו ופרשנותו) יש מקום לסווג את העסקה באופן שונה מזה בו סווג על ידי הנישום . כך, למשל, בעניין סיוון מבהיר בית המשפט, כי אין חולק בשאלה אם מדובר בתכנון מס, אלא שהצדדים חלוקים בשאלה אם תכנון המס הוא לגיטימי. לבחינת לגיטימיות תכנון המס הפנה פקיד השומה את בית המשפט להוראות חוק החברות (הדין הכללי), ולחילופין – להוראות המס שבסעיפים 93(ב) ו – 94ב לפקודת מס הכנסה (הדין הפיסקאלי). ודוק: באותו עניין קובע בית המשפט העליון שסוגיית מלאכותיותה של העסקה (ולענייננו, "סיווגה מחדש" של העסקה) לא עמדה לדיון, משום שפקיד השומה מצא לנכון להעלותה, רק, בשלב הסיכומים בפני בית המשפט העליון. דהיינו, הסוגייה היחידה שעמדה לדיון בבחינת לגיטימיות תכנון המס הייתה "סיווגה השונה" של העסקה. ובבואו ליישם את כללי "הסיווג השונה" מבהיר כבוד השופט מצא, בפתח הדברים, כי מועד תחילת הפירוק לפי דיני החברות (הדין הכללי) הוא המועד בו החליטה החברה בהחלטה (כנדרש על פי דיני החברות) על פירוקה מרצון, ולא במועד מוקדם יותר (בו הוסכם על פירוק החברה במועד מאוחר יותר) . ומשנדחתה עמדת פקיד השומה לפי הדין הכללי ממשיך בית המשפט ובוחן את הסוגיה על פי הדין הפיסקאלי, פרשנותו ותכליתו. גם בהקשר זה דוחה בית המשפט את עמדת פקיד השומה : "בטענתו, כי פרשנות תכליתית של סעיפים 93(ב) ו – 94ב לפקודה מחייבת להבחין בין מועדו ה'פורמאלי' של פירוק לבין מועדו 'המהותי', הגביל פקיד השומה את עצמו לבחינת מהותה הכלכלית של עסקת המכר נשוא דיוננו. בנוקטו עמדה זו התעלם פקיד השומה הן מקשיי היישום הטבועים בגישתו והן מקיומן של תכליות כלליות, הניצבות ביסודם של דיני המס; כמו קיום מידות היעילות, הוודאות, ההרמוניה החקיקתית והנאמנות ללשון הפקודה. ודעתי היא, כי באיזון בין השיקולים העשויים לתמוך בגישתו לבין השיקולים הסותרים אותה, ידם של האחרונים היא על העליונה." בית המשפט קובע, כי לאור קשיי היישום בקבלת עמדתו של פקיד השומה, כמו גם בשל הצורך לשמור על הרמוניה חקיקתית בין דיני החברות לבין דיני המס וההתדיינויות המורכבות שתתעוררנה בין פקיד השומה לבין הנישומים אם תתקבל עמדתו, יש לדחות את עמדת רשות המסים. אולם, בית המשפט אינו מסתפק בדברים אלו ומוסיף לכך כלהלן : "את עמדת פקיד השומה אין בידי לאמץ גם מנימוקים שעניינם גבולות ההתערבות של בית המשפט במתן פירוש 'יצירתי' להוראות המס. יושם אל לב, כי פקיד השומה השיג בענייננו על הלגיטימיות של תכנון מס שעיגן את עצמו בסעיף 94ב לפקודה. המדובר בהסדר חקיקתי שנכנס לתוקפו...בשנת 1977. ויצוין כי אין המדובר בתכנון מס בעל אופי חדשני, שלא ניתן היה לצפותו מראש, שכן הספרות המקצועית עמדה זה מכבר וניתחה את האפשרות לתכנן את המס באופן זה...ודוק: המחברים שעסקו בנושא זה לא הסתייגו מן הלגיטימיות של התכנון, והרוח העולה מדבריהם היא כי תכנון כזה עשוי להוות חלק מן השיקולים הרלוונטיים בגיבוש החלטה על פירוק מרצון. ככל שההסדר החקיקתי יצר 'פירצה', שאיפשרה לנישומים לקבוע את המועד לחלוקת רווחיהם ולמימוש נכסיהם משיקולי מס גרידא, הרי שהמחוקק לא נקף אצבע לסגירתה. מכל מקום ברי, כי המחוקק נמנע מלקבוע שלעניין דיני המס יש לייחס את תחילתו של פירוק למועד שונה מזה הקבוע בדיני החברות. ובהיעדר הסדר חקיקתי מיוחד, בדבר תחילתו של פירוק לצורך דיני המס, אין לסטות מן המועד שנקבע לכך בדיני החברות..." (ההדגשה במקור – ד.ג.) בית המשפט מדגיש, אם כן, את משך הזמן שחלף מאז נחקק הסעיף הרלוונטי בפקודת מס הכנסה ואת העובדה שהמחוקק לא מצא לנכון לסתום את הפרצה שנוצרה בחוק. לא זו אף זו, בית המשפט מוצא לנכון, גם, להפנות את שימת הלב להתייחסותה של הספרות המקצועית, על פני השנים, לתכנון מס זה, מבלי לשלול את הלגיטימיות שבו . דברים אלו עשויים לקבל משמעות שונה עם כניסתו לתוקף של תיקון 147 לפקודת מס הכנסה. תיקון 147 קובע בסעיפים 131 ו – 188 לפקודה חובת דיווח על תכנוני מס מסוימים וקנסות על אי דיווח כאמור. מחד גיסא, קשה יהיה לטעון, כי אין הסתייגות מלגיטימיות התכנון מקום בו התכנון הוזכר כחייב בדיווח. מאידך גיסא, המחוקק לא שלל לחלוטין את לגיטימיות התכנון, שהרי התכנון לא נאסר, אלא רק הפך לחייב בדיווח. בנוסף לכך תעלה, כמובן, השאלה, אם תכנון, שלא מוזכר ב"רשימה השחורה" של תכנונים החייבים בדיווח, הוא מטבעו לגיטימי (או שמא המדובר בנסיבה או בחזקה המלמדות על לגיטימיות התכנון). עוד יוער, כי תיקון 147 מתקן, גם, את סעיף 191 לפקודת מס הכנסה, כך שאם נקבע בשומה סופית, כי יש להתעלם לפי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה מתכנון מס הנכלל ב"רשימה השחורה" – יהיה הנישום חייב בקנס גרעון. לא למותר לציין, עם זאת, כי סעיף 191 אינו מתייחס לשומה סופית שעניינה "סיווג שונה" של העסקה. אולם, אף אם תידחה טענתה של הנציבות ל"סיווג שונה" של העסקה הנ"ל, צפויים הנישומים ובאי כוחם להידרש להתמודד, גם, עם שאלת "סיווגה מחדש" של העסקה . מחוקק המס ביקש ליתן בידי רשויות המס כלים לסיווגן של עסקאות מחדש לצורך מס, בדרך של הוראות המגבילות את זכותו של האזרח לתכנן את מסיו. נהוג לחלק הוראות "אנטי תכנוניות" אלו לשני סוגים: הוראות אנטי תכנוניות כלליות והוראות אנטי תכנוניות ספציפיות. נפתח בדיון בהוראות האנטי תכנוניות הכלליות המצויות בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה, בסעיף 138 לחוק מס ערך מוסף ובסעיף 84 לחוק מסוי מקרקעין . בהוראות האנטי תכנוניות הכלליות, שנועדו להגביל את תכנון המס, נקבעו, ככלל, שלושה קריטריונים חלופיים המאפשרים את התערבותה של רשות המסים בדרך בה ביצע הנישום את העסקה: עסקה מלאכותית, עסקה בדויה ועסקה שמטרתה או אחת ממטרותיה העיקריות היא הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות. להלן נתייחס בקצרה לביטויים של שני הקריטריונים הראשונים בהלכה הפסוקה, שכן, ככלל, קשה יהא למצוא את אותם מקרים בהם לא תוקנה סמכות לרשות המס להתעלם מהעסקה בשל מלאכותיותה או בשל הבדייה בה, אך תוקנה סמכות בשל בלתי הנאותות שבה. ונפתח בהתייחסות לעיסקה הבדוייה. בפסק הדין בעניין איסמר מתאר כבוד השופט לנדוי את העיסקה הבדוייה בזו הלשון : "עיסקה שנעשתה למראית עין בלבד, מבלי שיהיה לה תוכן כלכלי, או אף תוכן משפטי, של ממש" ובמקום אחר אומר כבוד השופט לנדוי : "עיסקה בדויה הינה חסרת ממשות גם מבחינה משפטית, ונעשית רק למראית עין, כדי להסוות את העסק האמיתי בין הצדדים." כבוד השופט אנגלרד מבהיר את מהותה של העיסקה הבדויה בעניין פרומדיקו כלהלן: "עיסקה בדויה היא חסרת ממשות, היא נעשית למראית עין והצדדים אינם מעוניינים לקיימה לפי השתקפותה החיצונית." ודוק: יש הגורסים, כי חלופה זו מיותרת, שכן גם על פי הדין הכללי בטלה עיסקה זו . כך, למשל, סעיף 13 לחוק החוזים קובע, כי חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל. וכעת, למבחן השולט בכיפת הסיווג מחדש, מבחן העיסקה המלאכותית. בעניין איסמר הבהיר, כאמור לעיל, כבוד השופט לנדוי את מהות העסקה הבדויה. במקביל, ובמובחן, מתאר הוא, גם, את המבחן לעסקה המלאכותית : "בע"א 240/57 מתוארת עיסקה בדויה...כ'קלוטה לחלוטין מן האויר', ואילו עיסקה מלאכותית לפי אותו סעיף 'שיש לה אחיזה במציאות'. בעמ"ה 6/50 הגדיר השופט ויתקון עיסקה מלאכותית ביתר דיוק כ'לובשת צורה המנוגדת לטפסים (כך במקור – ד.ג.) המקובלים בחיי הכלכלה והסוטה מן הדרכים שבני אדם נוהגים בהם כדי להשיג תוצאה כלכלית מסוימת'. ארשה לעצמי להוסיף שאולי ההבדל בין שני המושגים הללו...הוא בכך, שעיסקה מלאכותית, עם היותה תקפה מבחינה משפטית, הינה מנוגדת לדפוסים המקובלים בחיי הכלכלה וסוטה מן הדרכים שבני אדם נוהגים בהם, כדי להשיג תוצאה כלכלית מסוימת; ואילו עיסקה בדויה הינה חסרת ממשות גם מבחינה משפטית, ונעשית רק למראית עין, כדי להסוות את העסק האמיתי בין הצדדים." בעניין מפי דוחה כבוד מ"מ הנשיא זילברג את מבחן הסטייה מן הדפוסים המקובלים, ומאמץ מבחן, אשר בסיסו בשאלה, אם קיים תוכן כל שהוא לעיסקה מעבר לשיקולי המס : "ברם בנוסחה שהוצעה לעיל (מבחן הסטיה מן הדפוסים המקובלים – ד.ג.) אנו רק מסיטים את מרכז הכובד של הבעיה, אך אין אנו פותרים אותה: כי מיד צצה ועולה השאלה, מה הפירוש של 'עיסקה רגילה'? שכיחותה של עיסקה משפטית היא, בסופו של דבר, 'פונקציה' של הלקוח, ואם השופט המוסמך מכריז על עיסקה מסוימת כפטורה ממס, חזקה עליה שתיהפך בן לילה לעיסקה נפוצה ורגילה. לא יוכל איפוא השופט לפסול את העיסקה בשל היותה בלתי רגילה או סוטה, שעה שהוא, בהבל פיו, יכול לעשותה רגילה ונורמלית. וכי הפטור ממס הוא תוצאה כלכלית המזדווגת כדרכה על כל עיסקה ועיסקה – על כך איש לא יחלוק. ונראה לי לאחר העיון והמחשבה כי אין לנו אלא לומר, כי הקריטריון הנכון לקביעת המלאכותיות, הוא בתשובה לשאלה: אם יש תוכן כל שהוא בעיסקה מלבד הפטור המיוחל ממס הכנסה. אם התשובה לכך היא חיובית, תועיל העיסקה לפטור את האיש ממס, אפילו אם היא עיסקה יוצאת דופן שאינה מן העיסקאות הרגילות בשטח המשפטי הנדון. לעומת זה, אם התשובה לשאלה הנ"ל היא שלילית, אזי תיחשב העיסקה כ'מלאכותית', והמבצע אותה לא יזכה בפטור המבוקש." כבוד השופט ויתקון מציין, אף הוא, כי "עיסקה אשר, כשלעצמה, מחוסרת טעם כלשהו (זולת הטעם להימנע ממס) רואים אותה כמלאכותית" . אך, בעניין אולפני הסרטה מבהיר כבוד השופט ויתקון, כי אין כוונתו לטעם כל שהוא, אלא לטעם מסחרי כל שהוא : "נכון אמנם שאמרתי בעניין מפי 'טעם כל שהוא', במקום לפרש 'טעם מסחרי כל שהוא', אך ברור שרק לטעם כזה התכוונתי בדברי. את המונח 'טעם מסחרי' מוכן אני לפרש ביד רחבה, אך המבחן הוא תמיד, מה התועלת ומה היתרון מבחינת עסקו של הנישום. עיסקה או פעולה שכל טעמה הוא להיטיב עם אדם אחר, בלי שיהיו צפויים מכך גם תועלת ויתרון כלכלי מבחינת הנישום, אין לראות בה טעם במשמעות ההגדרה שניסינו לתת בעניין מפי." בעניין אבנעל מסכם כבוד השופט ויתקון את מבחניה של העסקה המלאכותית, וחוזר אל מבחן הדפוסים המקובלים, אך בכפוף למציאת טעם מסחרי כלשהו : "אמרנו על עיסקה מלאכותית שהיא נוגדת לדפוסים מקובלים בחיי כלכלה וסוטה מן הדרכים שבני-אדם נוהגים בהם כדי להשיג תוצאה כלכלית מסוימת...כן אמרנו שלשם מבחן המלאכותיות במובן זה ניתן לשאול, אם היה לעסקה טעם (מסחרי) כלשהו מלבד הטעם להימנע ממס...עינינו הרואות שגם עסקה יוצאת-דופן מהדפוסים המקובלים עדיין אין לפוסלה כמלאכותית, אם יש לה טעם והסבר, מלבד הטעם להפחית את נטל המס." בפסק הדין בעניין תעש מור מסכם כבוד השופט שמגר את המבחן לעיסקה מלאכותית בשאלה , "אם הובא טעם אמין לעריכת העיסקה בדרך מסוימת, וטעם זה איננו הרצון להתחמק מתשלום מס". כבוד השופטת בן פורת מוסיפה וקובעת, כי לא כל מטרה כלכלית או מסחרית תהפוך עיסקה לבלתי מלאכותית וכי נדרשת מטרה מסחרית סבירה (מעבר לרצון להפחית את נטל המס) : "...קיומה של מטרה כלכלית או מסחרית אינו הופך תמיד ובהכרח כל עיסקה לבלתי מלאכותית. אין זה מבחן יחיד, שעל פיו נופלת תמיד ההכרעה בשאלה הקובעת באמת, והיא: אם מותר למנהל לסבור, כי עיסקה פלונית מלאכותית היא (או בדויה), ללא קשר הכרחי עם המטרה שהתלוותה לה. לשון אחר, במקרים רבים, עיסקה, הנראית מלאכותית, שוב אינה כזאת, אם נתלוותה לה מטרה מסחרית סבירה (שאינה, כמובן, השתמטות מתשלום מס). באותם מקרים, לאור המטרה הלגיטימית, הופך מה שנחזה כמלאכותי לסביר ואמיתי." בעניין ת.מ.ב. מבהיר כבוד השופט בך, כי מן הראוי לבחון כל עיסקה על פי נסיבותיה, אך, מכל מקום, הטעם המסחרי הנדרש חייב שיהא טעם ממשי : "...הסמכות על פי סעיף 86(א) הינה מיוחדת במינה...על פקיד השומה להפעיל את שיקול דעתו בשאלה זו, לאחר שלוקח הוא בחשבון את כל הנסיבות הרלוואנטיות...המדובר כאן, במידה רבה, בשאלות שבעובדה או בנקודות עובדתיות ומשפטיות מעורבות. אין גם לקבוע כללים גורפים בנושא זה, וכל עיסקה חייבת להיבדק על פי נסיבותיה המיחודות... הייתי אמנם מוסיף, כי הטעם המסחרי חייב להיות טעם ממשי ולא רק טעם שולי ודחוק, כאשר מטרתו לשמש 'עלה תאנה' למגמה האמיתית של הפחתת המס הבלתי נאותה היא גלויה ובולטת לעין." נראה, אם כן, כי נישום, המבקש "להימלט ממלתעות העיסקה המלאכותית", מוטב לו, כי יבחן קודם כניסתו לעסקה זו או אחרת, אם יש בידו טעם מסחרי אמין, סביר וממשי (מעבר לשיקולי המס) לביצוע העיסקה ולדרך בה בחר לבצע את העיסקה. יחד עם זאת, בעניין רובינשטיין מבהיר כבוד הנשיא ברק את עמדתו, לפיה מבחן הטעם המסחרי מהווה מבחן עזר בלבד, והכל במטרה לאזן בין זכות הנישום לתכנון המס לבין האינטרס הציבורי בגביית מס ובקיום מערכת מס צודקת ושוויונית : "מקובל עליי מבחן הטעם המסחרי כמבחן לבחינת מלאכותיותה של עיסקה. כן מקובלים עליי דבריה של השופטת בן פורת כי מבחן זה איננו מבחן יחיד ומכריע. אכן, מבחן זה יש לבחון באספקלריה רחבה שבוחנת את כלל נסיבות העיסקה. יש לזכור כי זה מבחן עזר והשאיפה המהותית היא לאזן בין זכות הנישום לתכנן את המס ובין האינטרס הציבורי בגביית מס ובקיום מערכת מס צודקת ושוויונית." מחד גיסא, בחינת האיזון הראוי בין האינטרסים המתנגשים עשויה, כמובן, להקשות על איש העסקים ועל יועציו לתכנן את צעדיו. מאידך גיסא, בבואנו לערוך את ה"איזון" הראוי, ייתכן שדווקא אותה עסקה הנראית כמלאכותית תקבל גוון שונה, מקום בו תוצאת המס, אליה היא מובילה, היא אותה תוצאת מס צודקת ושוויונית. ואם עד עתה דנו בשאלת סיווגה מחדש של עסקה והגבלת תכנון המס מכוחה של הוראה אנטי תכנונית כללית, כדוגמת סעיף 86 לפקודת מס הכנסה, סעיף 138 לחוק מס ערך מוסף או סעיף 84 לחוק מיסוי מקרקעין, מן הראוי כעת להסב את שימת הלב, גם, לקיומן של נורמות אנטי תכנוניות ספציפיות. הוראות אנטי תכנוניות ספציפיות נועדו למנוע תכנון מס ספציפי או סוג ספציפי של תכנוני מס . עתים מבקש מחוקק המס למנוע אפשרות עתידית לתכנון מס אותו הוא צופה, כבר, בעת התייחסותו למסגרת חדשה של דינים שטרם נדונה בעבר; עתים מבקש הוא למנוע את אפשרות השימוש בתכנוני מס קיימים. דוגמאות רבות, לנסיון למנוע תכנוני מס עתידיים באמצעות הוראות אנטי תכנוניות ספציפיות, ניתן למצוא ברפורמה לה זכינו בשנת 2003. כך, למשל, ההוראות הרלוונטיות למיסוייה של חברה נשלטת זרה , רובן-ככולן, אפשר שתיחשבנה להוראות אנטי תכנוניות ספציפיות. כזכור, חברה נשלטת זרה היא, ככלל, חברה תושבת חוץ, שמרבית בעלי מניותיה (בכפוף למספר חריגים) תושבי ישראל, שמרבית הכנסתה בשנת המס היא הכנסה פאסיבית וששיעור המס החל על הכנסתה הפאסיבית במדינת החוץ (שם מקום מושבה) אינו עולה על 20%. אם איתרע מזלה של חברה (או של בעלי מניותיה של אותה חברה) ליפול ב"רשת" הגדרה זו, הרי שבעל השליטה באותה חברה יידרש לשלם מס, גם, על אותם רווחים פאסיביים בחברה שטרם חולקו. מובן מאליו שהוראות אלו (הקיימות בנוסחים שונים - בחלקם מוצלחים יותר - במדינות שונות מזה עשרות בשנים) נועדו למנוע תכנוני מס. כך, למשל, נועדו הוראות אלו למנוע הקמת חברות תושבות חוץ, אשר תפקנה הכנסות ריבית מבלי שהחברה תחלק דיבידנד, ושבאופן זה נמנע היה חיובן במס בישראל ללא הוראות אנטי תכנוניות ספציפיות אלו. במקביל, חקיקת המס משופעת, גם, בהוראות שנועדו למנוע תכנוני מס קיימים, ובלשונו של כבוד השופט מצא בעניין סיוון לסגור "פרצות" בחוק. כך, למשל, שוללת הוראת סעיף 72ב לחוק מיסוי מקרקעין את הפטור לזכות במקרקעין שנתקבלה אגב פירוק איגוד. זאת ועוד, חששו של המחוקק, מניצול לרעה של הקלות מס שונות ו/או הוראות אחרות המובילות להקטנת את החבות במס, הובילו במהלך השנים לצמצום משמעותי של חופש הפעולה של הנישום במקרים שונים. צמצום חופש הפעולה של הנישום עשוי להיראות, אף הוא, במקרים המתאימים, כנורמה אנטי-תכנונית ספציפית. כך, למשל, הגביל המחוקק, במודע ובמפורש, את סמכות הנישומים לערוך שינויי מבנה ומיזוג עם חקיקתו של חלק ה2 לפקודת מס הכנסה. אולם, במהלך השנים התברר, כי המציאות הכלכלית דורשת עדכונים ושינויים רבים בהוראות אלו, שינויים שלהם אף רשות המסים לא התנגדה (ובחלק מהמקרים אף הובילה) . כך, למשל, הגביל המחוקק את יכולתו של הנישום לקזז את הפסדיו במגבלות שונות. כך, למשל, עשוי המחוקק להגביל את יכולתו של איש העסקים לתכנן את עסקיו באמצעות נורמות ספציפיות "תמימות" למראה, כגון – הזכות לניכוי הוצאות מכוח סעיף 17 לפקודת מס הכנסה. כפי שעוד נראה להלן, אחת הדרכים של פקיד השומה (ושל הערכאות המשפטיות) להתמודד עם סוגיית דמי הניהול היא באמצעות מניעת ניכוי הוצאה זו. סיכומו של דבר, על אף שבראשית הדברים הגדרנו, על פי ההלכה הפסוקה, את לגיטימיות תכנון המס, הרי שהן הדין החרות (בין הישן ובין החדש והמתחדש) והן ההלכה הפסוקה מקנים לרשות המסים כלים רבים להתמודד בתכנוני מס בלתי לגיטימיים. במטרה להמחיש במידה מסוימת את הדברים (וקודם לדיון הספציפי בסוגיית תשלום דמי ניהול באמצעות חברות ניהול) נביא להלן, לבחינתכם, מספר דוגמאות לתכנוני מס מקובלים בשנים האחרונות. דוגמאות לתכנוני מס סיווג ההכנסה כהונית או כפירותית אחת הסוגיות המרכזיות ברפורמה במס הכנסה, שנכנסה לתוקף ב – 1.1.03, הייתה הפחתת שיעור מס רווח הון הריאלי ל – 25%. בעבר, שיעור המס על רווח הון ליחיד ולחברה היה זהה (ככלל ובכפוף למספר חריגים, כגון – שיעורי מס מופחתים בגין רכישות הסטוריות) לשיעור המס על הכנסות פירותיות. מכירתו של שולחן כנכס קבוע בעסק (מכירה הונית) לעומת מכירתו של שולחן כחלק מהמלאי העסקי (מכירה פירותית) הייתה אמורה להוביל (שוב, ככלל) לשיעור מס זהה. אולם, החל מ – 1.1.03 "נפל דבר בישראל", ושיעור המס על רווח ההון הופחת משמעותית לעומת שיעור המס על הכנסות פירותיות. ההצדקה הכלכלית והפיסקאלית שנשמעה באותה עת לרפורמה זו הייתה שיעורי מס רווח ההון המופחתים בעולם המערבי ככלל, ובארה"ב בפרט. הטענה הייתה (שלה הסכימו, גם, בכירים ברשות המסים), כי מדינת ישראל איננה "משק סגור", ושמירה על שיעור מס רווח הון ברמתו הנוכחית תוביל ל"הברחת" משקיעים מישראל (בין בפועל ובין באמצעות תכנוני מס מתוחכמים או מתחכמים). תופעת הלוואי של מהלך חקיקתי זה (כמו גם של הפחתתו, במקרים הרלוונטיים, במסגרת ה"מיני רפורמה" המתחדשת עלינו בימים אלו באמצעות תיקון מס' 147 לפקודת מס הכנסה) הייתה ברורה מאליה. כשם שבעבר, בשנים בהן לא הייתה כל חבות שהיא במס רווח הון, ביקשו נישומים לסווג את הכנסותיהם כהכנסות הוניות – כך, גם, כיום. כלומר, נישומים מעדיפים פעמים רבות לבחור באותה דרך פעולה שתוביל לסיווג רווחיהם כרווחים הוניים ולא כרווחים פירותיים. האפשרויות לתכנון עסקה, המתבססות על סוגייה זו, הן מקור בלתי נדלה ליצירתיות (ויש לקוות, הלגיטימית) של איש העסקים ושל יועצו המקצועי. נדגים זאת בשתיים מן האפשרויות היותר נאיביות. כך, למשל, איש עסקים השוקל למכור מלאי לשיעורין או למכור את הנכס, המפיק את המלאי, עשוי להעדיף, פיסקאלית, את מכירת הנכס במקום את פירותיו. באופן זה יוריד את שיעור המס על רווח ההון הריאלי שנצבר מיום 1.1.03 ל – 25% (אם כי עליו להביא בחשבון את הרווחים שנצברו קודם למועד זה ואשר יחויבו בשיעור מס גבוה יותר). כך, למשל, איש עסקים השוקל השכרת נכס או מתן הרשאה לשימוש בנכס לעומת מכירתו ישקול שיקולים דומים (אם כי עליו להביא בחשבון, בנוסף, את האפשרות ליהנות משיעורי מס מופחתים בגין השכרת הנכס או מתן ההרשאה לשימוש בו במקרים מסוימים). במקביל, תיתכנה אפשרויות מעט יותר מורכבות. כך, למשל, סיווגו של פיצוי בגין הפסקת הסכם – אם פירותי הוא או שמא הוני. ברור לכל, כי רשות המסים הייתה מודעת היטב לתכנונים צפויים אלו, אך, בכל זאת ועל אף זאת, ניתנה "ברכת הדרך" למהלך. יחד עם זאת, בנסיבות כאלו ואחרות, ניסיון "לצבוע" עסקה כהונית, על אף שברור כי המדובר בעסקה פירותית – צפוי להיתקל בקשיים. דחיית מועד ביצוע העסקה ההונית כחלק מהרפורמה במס הכנסה, שנכנסה לתוקף ב – 1.1.03, נקבע, אמנם, ששיעור המס, ככלל, על רווח ההון הריאלי הוא 25%, אך זאת, רק, על אותו רווח הון ריאלי שנצבר החל מיום 1.1.03. במקביל, ברפורמה במיסוי מקרקעין, במסגרת תיקון מס' 50 לחוק מיסוי מקרקעין, נקבע היום ממנו יחושב מס שבח ריאלי בשיעור של 25% ל - 7.11.01. רווח ההון שנצבר קודם למועדים אלו "זוכה", ככלל, לשיעורי מס הזהים לאלו החלים על הכנסות פירותיות. ההבחנה בין רווח ההון (או שבח המקרקעין) שנצבר קודם ל"יום התחילה" (1.1.03 במס הכנסה או 7.11.01 במס שבח) היא הבחנה ליניארית ופרופורציונלית. כלומר, אין משמעות לשווי הכלכלי האמיתי ב"יום התחילה", אלא החלוקה בין התקופות (החייבות בשיעורי מס שונים) נעשית באופן אריתמטי פשוט. אם הנכס נרכש, למשל, שנה לפני יום התחילה ונמכר שלוש שנים לאחר יום התחילה, 25% מרווח ההון (הריאלי) או שבח המקרקעין (הריאלי) ימוסו לפי שיעורי המס הגבוהים ו – 75% מרווח ההון (הריאלי) או שבח המקרקעין (הריאלי) ימוסו לפי שיעור מס של 25% (לא חל לעניין זה שינוי במיסוי – או באי המיסוי - על הרווח האינפלציוני). חקיקה זו הובילה, כמובן, לביצוע עסקאות מכירה (חייבות במס) רבות (בין גופים קשורים) ב"יום התחילה", מתוך ניסיון לקבע את שווי השוק של הנכס באותו מועד (ובייחוד כאשר שווי השוק של הנכס היה ידוע כנמוך). אך, בנוסף לניסיונות אלו שנעשו בעבר, ובמקביל לניסיונות דומים להם, אשר אפשר שיימצאו, גם, כיום בעקבות ה"מיני רפורמה", עולה שאלת דחיית מועד ביצוע העסקה. לאור העובדה, שקביעת שיעור מס רווח ההון האפקטיבי או מס השבח האפקטיבי נעשית על פי חלוקה אריתמטית, הרי שככל שיידחה מועד ביצוע העסקה כך יופחת שיעור המס האפקטיבי. ניתן לחשוב על אלטרנטיבות שונות לדחיית מועד ביצוע העסקה. החל, בכריתה מאוחרת של ההסכם, תוך נטילת הסיכון המסחרי (הלא פשוט) לאי כריתתו של ההסכם. המשך, במתן אופציה למוכר, המאפשרת לו למכור את הנכס, ובהקניית אופציה לקונה, המאפשרת לו לרכוש את הנכס (אופציות put ו – call), תוך שימת הלב לנסיבות המסחריות הרלוונטיות ובהנחה שמדובר, אכן, ב"אופציות אמת". וכלה, בפרשנות משפטית (אולי דווקנית) לתקנות המתייחסות לעסקאות עתידיות, ושייתכן כי ניתן ליישמן בנסיבות שונות (ויש שיאמרו, משונות). קבוצת תכנוני מס זו, שגם היא, אפשר לומר, "מתבקשת" מן הדרך בה בחר המחוקק לקבוע את הרפורמה, לא אמורה להפתיע את רשות המסים (ויש להניח שגם לא מפתיעה במיוחד...). יחד עם זאת, השימוש בחלק מהדרכים ל"דחיית" מועד ביצוע העסקה צפוי לעורר מחלוקות, על אף הציפייה (ואולי, ה"לגיטימית") לתחייתן. לפיכך, גם מקרים אלו דורשים בחינה מסחרית ופיסקאלית מדוקדקת, כך בכל מקרה וכך בייחוד בהתחשב ברמת הוודאות לה נדרש איש העסקים. הכלים המגוונים שעומדים לרשות המסים להתמודד בתכנוני מס אלו, וודאי, אינם לוקים בחסר, ולעומת זאת איש העסקים הוא זה ששכרו עלול לצאת בהפסדו, במידה שלא פעל באופן הראוי (בין בגילוי נאות, בין בפנייה מראש לרשות המסים, בין בהתייעצות רלוונטית עם איש המקצוע ובין בשילוב – רצוי – של כל האפשרויות, גם יחד). הקדמת מועד ביצוע העסקה ההונית בפקודת מס הכנסה ובחוק מיסוי מקרקעין נקבע בעבר מנגנון המאפשר חבות מס רווח הון מופחתת מקום בו נכס ההון נרכש עד שנת המס 1960 ועד בכלל. כך, למשל, נכס הון שנרכש עד שנת המס 1948 ועד בכלל זכה להיות מחויב במס רווח הון (נומינלי) בשיעור שלא עלה על 12% מרווח ההון. אולם, במסגרת הרפורמות במס הוחלט (במרבית המקרים) להגדיל את שיעור המס, כך שהחל משנת המס הנוכחית מוטלת "סנקציה" על מחזיקי הנכסים ה"היסטוריים", ובכל שנה שחולפת מוגדל שיעור המס (המופחת) ב – 1% (ובלבד ששיעור המס לא יעלה על שיעור רווח ההון הריאלי המקובל מאז הרפורמה במס הרלוונטית). הפועל היוצא מ"קנסות" אלו הוא, כמובן, תמריץ חיובי למכירת הנכסים. אך, אליה וקוץ בה – לא תמיד ניתן לבצע, בפועל, מכירות נכסים אלו, וודאי לא לגורמים שאינם קשורים. לפיכך, במקרים אלו עולה קבוצת תכנוני המס ה"הפוכה" לקבוצת תכנוני המס הקודמת. כלומר, מציאת פתרונות (מקבילים) ל"הקדמת" מועד ביצוע העסקה. גם במקרים אלו תעלה שאלת לגיטימיות תכנון המס, כמו גם שאלת הוודאות העסקית והפיסקאלית של איש העסקים המשתנה על פי התכנון. הקצאת מניות מול מכר מניות כחלק מהרפורמה במיסוי מקרקעין נקבע, שהחיוב במס שבח על פעולות המתבצעות במניות איגודי מקרקעין ייעשה לפי הוראות פקודת מס הכנסה. בעבר, כל פעולה באיגוד מקרקעין, גם עת היה מדובר בהקצאת מניות, הובילה, ככלל, לחיוב במס שבח. אולם, כיום, נפתח הצוהר לשאלה, אם הקצאת מניות (הפיכת חלק מ"ההון הרשום" בחברה להון "מונפק" או "מוקצה" והעברתו לבעלי מניות חדשים), כזו או אחרת, תיחשב לפעולה חייבת במס. הפרקטיקה המקובלת במס הכנסה היא, כי הקצאת מניות אינה נחשבת לאירוע חייב במס. הטעמים לכך מגוונים. למשל העובדה, שבעל המניות ה"ישן" (זה שאינו משתתף בהקצאה) אינו חלק בעסקה, ורק החברה ובעל המניות ה"חדש" שותפים להקצאה. למשל העובדה, שהחברה אינה נחשבת למי שמוכרת את מניותיה (אלא נדרשת לעמוד, לכל היותר, בהתחייבויות מול בעל המניות). למשל הטענה, שבעלי המניות הקיימים לא "נפרדו" מ"נכס" המצוי ברשותם. למשל הטענה, שבעלי המניות הקיימים לא קיבלו תמורה בגין הקצאת המניות, וודאי לא כזו שמומשה על ידם. התמריץ הפיסקאלי לפעולה מסוג של הקצאת מניות, בשונה מפעולה של מכר מניות, ברור. מכירת המניות תוביל לחיוב במס ואילו הקצאת מניות תמנע את החיוב במס. אולם, ה"חיסרון" בהקצאת מניות הוא, כמובן, שהתשלום בגין המניות מועבר לחברה (המקצה את המניות) ולא לבעל המניות ה"ישן" (שאולי ביקש מלכתחילה למכור את מניותיו ולקבל את תמורתם במזומן). מנגד, במקרים שונים מצאו בעלי המניות ה"ישנים" דרכים להעברת התשלומים (במלואם או בחלקם) אליהם, עתים בחיוב מס מופחת ועתים ללא חיוב במס כלל. אך, "דרכים" אלו אינן צולחות בכל מקרה ומקרה, ובאחד המקרים שהגיעו לפסיקה נקבע, שבנסיבות העובדתיות הספציפיות לא היה מדובר בהקצאת מניות אלא במכר של מניות. הן באיגודי מקרקעין והן בחברות מסחריות מן השורה עשויה להתעורר שאלת תכנון העסקה כהקצאת מניות או כמכר מניות. תכנון עסקה קלוקל עלול להוביל לחבות במישור האזרחי (או, חלילה, בפלילי). במקרה זה – כמו גם בקודמים לו – עשויים האנטרס של איש העסקים ושל רשות המסים להתאחד, במידה שרשות המסים תשכיל להפעיל את סמכויותיה באופן הראוי. מכל מקום, לתיקוני החקיקה המחייבים, כיום, דיווח לרשות המסים בישראל על הקצאת מניות במקרים הרלוונטיים, עשויים להיות השלכות חיוביות, דווקא, על הנישום. השכרת נכסים השכרת דירות מגורים בישראל מזכה (עדיין) בפטור ממס הכנסה במגבלות ה"תקרה" המקסימלית הקבועה בחוק. הגדלת דמי השכירות מעבר לתקרה זו "מענישה" את המשכיר, כך שדמי שכירות העולים על ה"תקרה" מקטינים, בהתאמה, את גובה ה"תקרה" הפטורה ממס. אך, אף אם היחיד לא זכאי בפועל ליהנות מהפטור ממס (בשל גובה דמי השכירות), עדיין יכול הוא לנסות וליהנות משיעורי המס המופחתים הקבועים בפקודת מס הכנסה. אותו יחיד, אם הכנסתו מדמי השכירות איננה מעסק, זכאי ליהנות משיעור מס סופי (ללא ניכויים, קיזוזים, זיכויים וכו') של 10% על הכנסות מהשכרת דירות מגורים. בהנחה ששיעור מס זה נמוך משיעור מס אפקטיבי אחר (לאחר שהובאו בחשבון ניכויים, זיכויים וכיו"ב), הרי שהיחיד יהא זכאי להקלת מס משמעותית. אולם, התנאי להקלת מס זו הוא, שהכנסתו מהשכרת דירות מגורים איננה הכנסה מעסק. במקביל, יחיד המשכיר מקרקעין מחוץ לישראל זכאי, גם הוא, לשיעור מס סופי מופחת – אם כי בגובה של 15%, בהנחה שהכנסתו אינה הכנסה מעסק. הוראות אלו מתמרצות, מטבע הדברים. תכנוני מס, שבחלקם אף מתבקשים ואולי אף לא ייחשבו כ"תכנון" מס, גרידא. כך, יחיד שהכנסותיו משכירות נמוכות עשוי להחליט על תיחום הכנסותיו במסגרת ה"תקרה". כך, יחיד, אשר הכנסותיו משכירות גבוהות משמעותית מה"תקרה", או יחיד, אשר משכיר מקרקעין בחו"ל, עשוי להעדיף את שיעורי המס המופחתים, המותנים בכך שהכנסת השכירות איננה הכנסה מעסק. השאלה אם הכנסת שכירות היא הכנסה פאסיבית או הכנסה עסקית והניסיון לסווג הכנסות אלו כהכנסות שאינן עסקיות נדון, לא פעם ולא פעמיים, בהלכה הפסוקה, אך טרם יבשה הדיו. האפשרויות להשכיר נכסים, כך שהשכרה זו לא תיחשב להכנסה עסקית, הן מגוונות. למשל, האפשרות להשתמש בחברת ניהול המנהלת את הנכסים המושכרים, תוך שימת דגש על הימנעות ממאפיינים עסקיים שונים. התמריץ החיובי (ולו בחלק מהמקרים) לסיווג דמי השכירות כהכנסות פאסיביות "מוביל", כמובן, לתכנוני המס ולשאלת הלגיטימיות של אותם תכנונים. תכנון העסקה מראש, תוך הפחתת או ביטול האלמנטים העסקיים, עשוי למנוע חלק מסוגיות אלו, וודאי אם הדבר נעשה תוך שיתוף פעולה עם רשות המסים. רכישה כיחיד או בגוף "שקוף" כזכור, במסגרת הרפורמה במס שנכנסה לתוקף ב – 1.1.03, במקביל להפחתת שיעור מס רווח ההון הריאלי, הוגדל, ככלל, שיעור המס על "רווחים ראויים לחלוקה", שהצטברו בחברה, מ- 10% ל – 25%. במסגרת תיקון מס' 147 לפקודת מס הכנסה זכינו, גם, לתיקונו של סעיף 93ב לפקודת מס הכנסה, המבקש לבטל את זיכוי המס הניתן במסגרת הפירוק. ככלל, התכנון הפשוט ביותר, לאדם המבקש לרכוש נכס ממזומנים המצויים בכיסו (ובמקרים מסוימים, כאשר הוא מבקש לממן את העסקה בהון זר), הוא רכישת הנכס כיחיד, במטרה למנוע את חבות המס הנוספת במועד פירוק החברה או משיכת הדיבידנד. יחד עם זאת, לעתים מבקש הרוכש לשמור על גמישות תכנונית מסוימת ומעדיף לרכוש את הנכס באמצעות חברה (מה גם שלעתים ההון העצמי, כבר, מצוי בתוך החברה ומשיכתו מן החברה תוביל לחבות במס). במקרים אלו יתכן שעל הרוכש הפוטנציאלי לשקול את רכישת הנכס באמצעות גוף "שקוף" לצורך מס. השימוש בחברות "צינור", שמיסוין הוא ברמת היחיד, כגון – חברה משפחתית וחברת בית, כיום, ו"חברה שקופה" בעתיד (בהנחה שיהיה "עתיד" לחברה השקופה...) – עשוי גם הוא להקטין אפקטיבית את שיעור המס על רווח ההון הריאלי. לעתים, נרכש נכס ההון ב"טעות" בחברה והנישום מבקש "לתקן" את טעות העבר על ידי שינוי הסטטוס של החברה מחברה "רגילה" ל"חברת צינור". כמו-כן, יימצאו מקרים בהם יבקש איש העסקים לעשות שימושים נוספים באותה חברה, למשל, לצורך קיזוז הפסדים ממקורות אחרים. במקרים חריגים יותר יתכן שהרוכש יעדיף לרכוש את הנכס באמצעות חברה שאינה "שקופה" לצורך מס, בשל הרצון לעשות שימוש ב"מינוף" החברה על הכנסותיה הפירותיות. יש להניח, שרכישת נכס הון על ידי היחיד לא תיחשב, ככלל, לבלתי לגיטימית. אולם, במקרים מסוימים רכישת ומכירת הנכס על ידי חברת ה"צינור", בפרט, והשימוש בחברת ה"צינור", בכלל, עשוי לעורר מחלוקות עם רשות המסים, ובייחוד כאשר אותו שימוש נעשה במסגרת "תיקון" טעויות עבר. תכנון העסקה מראש, תוך הבאה בחשבון של מכלול הנסיבות העסקיות, יצמצם סיכונים כגון אלו. הכנסות עסקיות בחברות תושבות חוץ כזכור, במסגרת הרפורמה במס, שנכנסה לתוקף בשנת 2003, חוקקה שורה של הוראות אנטי תכנוניות, שנועדה למנוע את השימוש בחברות תושבות חוץ כדרך "להבריח" הכנסות פסיביות מחוץ לרשת המס בישראל. חברות אלו זכו לכינוי "חברה נשלטת זרה", ורואים את רווחיהן של חברות אלו כאילו חולקו, אף, מקום בו לא חולקו בפועל. כ"עומק" ההוראות האנטי תכנוניות בחקיקת "חברה נשלטת זרה", כך גם קשת האפשרויות לתכנון המס במקרים הרלוונטיים. אחת הדרכים להימנע מכניסה לרשת הוראות אלו היא סיווג מרבית הכנסות החברה בשנת המס כהכנסות עסקיות. כשם שבמקרים קודמים עשוי הנישום לחפוץ בסיווג הכנסותיו כהכנסות פסיביות (במטרה להקטין את שיעור המס החייב), כך במקרה זה יחפוץ הוא בסיווג הכנסות אותה חברה כהכנסות עסקיות. כך, למשל, אם אותה חברה עוסקת בהשכרת מקרקעין, ניתן יהיה במקרה זה לבחון (ואולי להרחיב) את האלמנטים העסקיים בהשכרה במטרה להקטין או לבטל את חבות המס בישראל. כבמקרים הקודמים, הקפדה בתכנון העסקה, כמו גם בגילוי הנדרש לרשות המסים, תקטין את הסיכונים בפניהם ניצבים אנשי העסקים. יחד עם זאת, יש להניח שהתמריץ של רשות המסים לטעון ל"אגרסיביות" תכנון המס יגדל ככל שתוצאת המס בבחינת קופת האוצר תהא אפסית, כבמקרה זה. אולם, לא נכון יהיה, כמובן, למנוע מאיש העסקים הישראלי, הבוחר להפעיל את עסקיו מחוץ לישראל באופן לגיטימי, להתחרות בגורמים עסקיים אחרים בחו"ל על ידי חיובו במס בישראל ללא הצדקה. מע"מ שתיים מן הסוגיות השכיחות בתכנון המס במע"מ הן שאלת ניכוי מס התשומות על ידי גופים שאינם עסקיים, ואשר על כן אינם רשאים לנכות מס תשומות, ושאלת החיוב במע"מ בשיעור אפס . באשר לראשונה, הרי שבמקרים מסוימים, גופים שאינם עסקיים, מבקשים לסווגם כ"עוסק", ובהמשך - לנכות את מס התשומות בפרוייקטים בהם עיסוקם, ובייחוד בפרוייקטים עתירי תשומות. גופים אלו אינם רווים נחת מפסיקת בתי המשפט בעת האחרונה, אשר מקבלת במקרים רבים (יש שיאמרו – רבים מדי) את החלטות מנהל מע"מ לשנות את סיווגם מ"עוסק" (או את החלטות מנהל מע"מ שלא לסווגם, מראש, כ"עוסק"). אולם, פרוייקטים שונים דורשים, מבחינה מסחרית וכלכלית, את מעורבותם של גופים עסקיים בעלי ניסיון. צירופם, בדרך הנכונה, של גופים אלו לפעילות עם גופים ציבוריים או עם מוסדות כספיים עשוי, במקביל, להוביל לסיווג מכלול הפעילות כ"עוסק" ולניכוי מס התשומות הרלוונטי. ביטוי לכך מצאנו בימים אלו בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון . באשר לשניה, תיקונים לחוק מס ערך מוסף, מקשים על הניסיון לטעון, כי שירותים הניתנים לתושבי חוץ חייבים במס בשיעור אפס (המקנה את הזכות לניכוי מס תשומות ללא תשלום מס עסקאות), מקום בו נהנה מן השירות גם תושב ישראל. במקרים כאלו עלול השירות להתחייב במע"מ בשיעור מלא, על אף שתושב החוץ אינו יכול, כמובן, לנכות את מס התשומות הנקוב בחשבונית. יחד עם זאת, יתכן שבמקרים המתאימים ניתן יהיה ליצור הבחנה מסחרית ופיסקאלית בין השירות הניתן לתושב החוץ לבין השירות הניתן לתושב ישראל, כך שאותו שירות הניתן לתושב החוץ יחוב במע"מ בשיעור אפס. הן תכנוני המס מהסוג הראשון והן תכנוני המס מהסוג השני עלולים להיות "מותקפים" על ידי רשויות המס, בין היתר בשל שאלת לגיטימיות תכנון המס. אך, תכנון העסקה באופן מסחרי ראוי עשוי להוביל, במקביל, למציאת פתרונות מוסכמים עם רשות המסים. מס בולים על אף ביטולו המלא הצפוי של מס הבולים (כמו גם הגדלת היקף ההסכמים הפטורים ממס בולים) בחרה רשות המסים לפעול בעת האחרונה לחיוב נרחב במס בולים. רשות המסים מודעת, באופן מלא ומוצהר, כי החיוב במס בולים הוא חיוב אנכרוניסטי, שדינו להתבטל מן העולם (ביטול הנתמך על ידה ומופיע בספר החוקים כביטול צפוי), אך, על אף זאת, בוחרת היא להשתמש בשינוי חקיקתי משנת 2003 במטרה להגדיל את החיוב במס, על ידי זיהוי החייב במס ועל ידי שימוש באמצעי הגבייה והאכיפה של המס. התכנון הפשוט ביותר הוא, כמובן, הימנעות מעריכת כל הסכם (לרבות חלק מהסכם או זכרון דברים) בכתב, באשר מטרת החוק היא לחייב אותם הסכמים שנכרתו בכתב. יחד עם זאת, "תכנון" מעין זה יוצר, לעתים, קושי מסחרי ומשפטי לצדדים הרלוונטים לעסקה. ניתן לערוך תכנונים נוספים המונעים חיוב במס בולים, על פי הנסיבות הרלוונטיות בכל מקרה ומקרה, תוך שימוש באמצעים ראייתיים שונים לגבי קיומו של ההסכם (אשר עשויים לספק את הצדדים לעסקה בבחינת הפן המשפטי – מסחרי), אך מבלי להגיע לאותו סוג של הסכמים המחויב במס בולים בעקבות התיקון לחוק. פסקי הדין שעסקו במס בולים נטו, לעתים, לנקוט בפרשנות דווקנית ולא בפרשנות כלכלית, כמקובל, ככלל, בעולם המס. פרשנות זו עשויה לעמוד לרועץ לרשות המסים, מקום בו יבחרו אנשי העסקים לנקוט באמצעים, אשר מקטינים את היקף ההסכמים החבים במס בולים – בין במסגרת החיוב במס בולים על "הסכמים", שנחתמו על ידי הצדדים, ובין במסגרת הפטורים ממס בולים. במידה שתידרש פרשנות כלכלית ומהותית, יתכן, כי איזון האינטרסים, כפי שהוצג על ידי הנשיא ברק בפסק הדין בעניין רובינשטיין או על ידי כבוד השופט מצא בעניין סיוון, יוביל, אף הוא, לתוצאה חיובית לאזרח, באשר ספק אם, כיום, לאור הכוונה לביטול מס הבולים, יכול להיות חולק, כי החיוב במס בולים אינו ראוי ואינו מוצדק. דמי ניהול ספק אם יימצאו עוררין על הקביעה, כי דרך ניהולה של החברה היא אחת מאבני היסוד המרכזיות לקיומה ולהתפתחותה של החברה. אולם, מהי אותה אישיות משפטית המנהלת את החברה – האם המדובר, בהכרח, ביחיד, או שמא ניתן לספק את שירותי הניהול לאותה חברה על ידי חברה אחרת. כידוע לכולנו, שירותי ניהול ניתנים, גם, על ידי חברות ניהול, ולאו דווקא על ידי יחידים (על אף שבפועל יחיד יפעל מטעם חברת הניהול). הרלוונטיות של מתן שירותי ניהול באמצעות חברה איננה, אך ורק, לחיי המסחר, אלא, גם (ויש שיאמרו בעיקר...), לעולם המס. כבר בעניין אבנעל מתייחס כבוד השופט ויתקון לעניין זה במלים ברורות ומפורשות: "...אדם רשאי להקים חברה – Service Company - ולתת את שירותיו באמצעותה. הסדר כזה מקובל בעולם, אין בו משום פגיעה בכללים או דפוסים הנהוגים במקצוע מיוחד (כמו לגבי רואי חשבון) אין בו שמץ מלאכותיות. אכן, כשמנהלי עסק מתארגנים בתאגיד וזה מוכר את שירותיהם לכל דורש, לא הייתי רואה בכך פסול, ואף לא הייתי מפקפק בממשות העסקה מן הטעם...כי לחברת השירותים כשלעצמה, אין מנגנון ושכל השירות ניתן על ידי בעליה בעצמם." זאת ועוד, אין כל מניעה – כך אליבא דדידו של כבוד השופט ויתקון – כי שירותי הניהול ניתנים על ידי חברה שהיא בעלת שליטה בחברה המנוהלת: "אין כל פסול בהתקשרות בין חברת אם וחברת בת, אם אותה התקשרות בין גופים זרים היתה כשרה למהדרין, שמא נפגעת ההתקשרות עקב העובדה, שה"ה שני ודיאמנט המה בלאו הכי בעלי מניותיה של המערערת ומנהליה? אך גם זה לא יתכן. מעולם לא שמענו כי בעל המניות, או אפילו מנהל (דירקטור) חייב להקדיש את זמנו, מרצו ומומחיותו לענייני חברתו חינם אין כסף ולא על מנת לקבל פרס, זולת חלקו ברווחי החברה, וששלטונות המס אינם מכירים בתשלום משכורת למנהלים, על אף היתרון שיש בכך מבחינת אי תשלום מס החברות." לא זו אף זו, בעניין אבנעל בית המשפט העליון, אף, לא מוצא רבותא בכך שדמי הניהול הגיעו, בפועל, לחברה מפסידה : "דעתי היא שההסכם למתן שירותי ניהול והתשלומים שנעשו לפיו אינם מלאכותיים, שכן כל הרבותה של ההסדר הזה בכך שפלוני זוכה לאי חיוב הכנסה במס בהיותו מסוגל לקזז כנגדה הפסד שהיה לו כאמור בסעיף 28 לפקודה דהיינו מעסק או ממשלח יד. נניח שעסקיה של חברת לירן היו עסקיהם הפרטיים של ה"ה שני ודיאמנט והיו להם הפסדים בעסקים אלה; ונניח עוד שהם קיבלו דמי ניהול (או כל הכנסה אחרת) הישר מהמערערת, - ברי כי אז היו יכולים לעשות קיזוז, וגם הם וגם החוק היו מרוצים. המחוקק אינו רואה 'מלאכותיות' בזכות הקיזוז של הפסדים מעסק או משלח יד כנגד הכנסה מכל מקור אחר, (אם כי יש עוררין על זכות זו...). מדוע יגרע חלקם של נישומים המנהלים עסק מפסיד בצורת תאגיד ומדוע יהא נבצר מהם להעביר את הכנסתם מכל מקור אחר לאותו תאגיד כדי שתזדווג ותתקזז שם עם ההפסדים? דיברנו בהתחלה על ריבוי החברות המשולבות בענין זה, והוא אמנם מעורר חשד. אדרבא, נערטל את העסקה מכל התחכום הזה ונראה את ה"ה שני ודיאמנט כבעלי ומנהלי המערערת, שבמקרה יש להם גם עסקים אחרים הגורמים להם הפסדים. אם העסקה בצורה מופשטת זו אינה חשודה במלאכותיות ובהערמה על החוק, אין מקום, לדעתי, לראותה כמלאכותית בשל כך בלבד שההכנסה משתלמת לאותו alter ego של בני האדם הפיזיים המנהל עסק אחר המסתיים בגרעון. במלים אחרות, אם 'טבעי' הוא עבור מנהל חברה לקבל משכורת מחברתו לקזזה כנגד הפסדו מעסק או משלח יד כלשהו, אין זה יכול להיות 'מלאכותי', שחברה בשליטתו תקבל את המשכורת בצורת 'דמי ניהול' ותקזז אותם כנגד הפסד מעסקיה האחרים. ההתאגדות והשימוש בהסכם למתן שירותי ניהול לא באו כאן לשם הפחתת מס המגיע מהמנהלים, אלא כדי לשמור על זכות הקיזוז שהיתה עומדת להם, אלמלא הקימו את שתי החברות, דאלי וחברת לירן." בפסק הדין בעניין רכב ישראל חוזר בית המשפט העליון וקובע, כי מנהלי חברה אינם חייבים לספק את שירותיהם לחברה באופן אישי, אלא הם רשאים לספקם באמצעות תאגיד שבשליטתם. אך, בית המשפט לא הסתפק בדברים אלו, והוסיף להם בזו הלשון : "תופעה כזו של מנהלי חברה המטפלים בענייניה החיוניים שלא במסגרת תפקידם כמנהלים, אלא כשכירים של גוף מאוגד אחר, אינה רגילה ומקובלת, ואת קיומו של הסדר יוצא דופן כל כך יש להוכיח במידת שכנוע הגבוהה מן הרגיל." האמירה, לפיה מתן שירותי ניהול באמצעות חברת ניהול אינו דבר רגיל ומקובל, ספק אם משקפת היא את המציאות הכלכלית בימים אלו. מכל מקום, מכוחו של טעם זה בוחר בית המשפט העליון לקבוע, כי את קיומו של ההסדר "יוצא הדופן" יש להוכיח במידת שכנוע הגבוהה מן הרגיל. בפסק הדין בעניין דובינסקי את דיאמנט נדונה שאלת התרתה בניכוי של הוצאת דמי ניהול של חברה קשורה. בית המשפט העליון קובע, כי ההוצאה לא מותרת בניכוי, משום שהמדובר, לאמיתו של דבר, בהוצאה הונית ולא בהוצאת דמי ניהול. יחד עם זאת, כבוד השופט ריבלין מבהיר, כי אם המדובר היה, אכן, בהוצאת דמי ניהול, הרי שהתרתה בניכוי אצל החברה המשלמת לא הייתה נשללת, אך ורק, מן הטעם שבפועל מדובר בדמי ניהול שצריכים היו להיות משולמים ליחידים שניהלו את החברה ולא לתאגידים בהם הועסקו אותם יחידים: "התעלמות מהוצאה שאין מחלוקת על קיומה – רק בשל שיוחס לה 'יעד' מוטעה – עשויה להביא למצב דברים בו משלם הנישום מס החורג מן המס הנובע משיעור התעשרותו בפועל. ... יתרה מכך, המבחן להתרת ניכוי הוצאות אינו כרוך בהכרח באופיו של התקבול כפי שהיה אצל מקבלו, אלא דווקא בדרך בה התשלום בא לידי ביטוי אצל הנישום המוציא את ההוצאה...היעד 'האמיתי' שראוי להביא בחשבון חיוב מקבל התשלום אינו מלמד, בהכרח, על השאלה אם שימש אותו תשלום, בעת שהוצא, כהוצאה המשמשת אצל המערערת ליצור הכנסתה." בימים אלו שב בית המשפט העליון ודן בסוגיית התרתם בניכוי של דמי ניהול ששולמו למספר חברות, והפעם בערעור על פסק דינה של כבוד השופטת וסרקרוג מבית המשפט המחוזי בחיפה. בפסק הדין בעניין תחנת שירותי רכב רוממה חיפה בע"מ דוחה כבוד השופט גרוניס, אליו מצטרפים כבוד הנשיא ברק וכבוד השופטת חיות, את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקובע, כי בנסיבות המקרה אין מקום להתיר בניכוי את דמי הניהול. ונפתח בעובדות המקרה. תחנת שירותי רכב רוממה חיפה היא חברה פרטית שעוסקת בהפעלת תחנת דלק ובהשכרת מבני מסחר בשטח התחנה לעסקים אחרים. מניותיה של החברה המערערת מחוזקות בידי מר פריצקר ובני משפחתו. מר פריצקר משמש כמנהלה של המערערת וכמנהלן של שתי חברות קשורות, שבני משפחת פריצקר הם בעלי מניות בהן. בשנים הרלוונטיות לערעור דיווחה המערערת על הכנסה חייבת, אך חלק נכבד מהכנסות המערערת הועבר כתשלום דמי ניהול לחברות הקשורות. באותן שנים דיווחו החברות הקשורות על הפסדים. פקיד השומה לא הכיר בדמי הניהול וחייב העברת סכומים אלו, בנוסף, כהלוואות ללא ריבית לפי סעיף 3(י) לפקודת מס הכנסה. כבוד השופטת וסרקרוג קבעה, כי פקיד השומה עמד בחובת נטל הצדקת השומה. זאת ועוד, לא ניתן כל הסבר הגיוני לשימוש במנגנון דמי הניהול, ועל כן קבע בית המשפט המחוזי, כי מדובר בתכנון מס בלתי לגיטימי ולא במתן שירותי ניהול. אם ניתנו שירותי ניהול, הרי שאלו ניתנו על ידי מר פריצקר במסגרת היותו מנהל של המערערת. לפנים משורת הדין החליט בית המשפט המחוזי לערוך אומדן של דמי הניהול וקבע אותם על 120% ממשכורתו של מנהלה השכיר של המערערת. בפתח הדברים מבהיר בית המשפט העליון את ההלכה בהאי לישנא: "...מנגנון תשלום דמי הניהול. מדובר במצבים בהם מנהלי חברה בוחרים לטפל בענייניה של החברה דרך תאגיד אחר בו הם משמשים שכירים. בדרך זו התאגיד האחר מעניק לחברה שירותי ניהול ואילו היא מצידה מעבירה לתאגיד האחר תשלום עבור אותם שירותים. במצבים אלה מקבל המנהל מאותו תאגיד אחר משכורת עבור שירותיו. בדרך זו זכאית החברה לנכות את דמי הניהול שהיא משלמת לתאגיד האחר כהוצאה. מהתיאור עד כה נראה כי אין כל פסול עקרוני במנגנון לפיו ניתנים שירותי ניהול מצד אחד, ואילו מן הצד השני מועבר תשלום עבור אותם שירותים...הבעיה מתעוררת כאשר החברות המעורבות מנצלות שלא כדין את המנגנון האמור לצורך העברת כספים מחברה אחת לחברה אחרת. הכיצד? דמי הניהול שמועברים מחברה רווחית יחשבו כהוצאה מוכרת לפי סעיף 17 לפקודה, ועל כן יפחיתו את החבות במס של אותה חברה. מן העבר השני, הנחתנו היא שהחברה אשר נתנה את שירותי הניהול ואליה מועבר הכסף הינה חברה מפסידה. משהועברו לזו האחרונה דמי הניהול, היא תוכל לקזז את הפסדיה מאותם כספים. התוצאה דה-פקטו היא הקטנת תשלום המס המשתלם משתי החברות, זו שקיבלה את שירותי הניהול וזו שקיבלה את דמי הניהול...כיוון שכך, נקבע לא פעם שהעברת דמי ניהול באופן האמור מהווה עסקה מלאכותית וניתן לפסול אותה בשל כך, בעיקר כשאין טעם ממשי כלשהו להעברת דמי הניהול דרך החברות הקשורות, זולת הרצון להפחית את תשלום המס. על מנת שעסקה כזו לא תיפסל יהא על הנישום לעמוד בנטל של הוכחת אמיתות דמי הניהול. נטל זה דורש הוכחה במידת שכנוע גבוהה מן הרגיל..." (ההדגשה אינה במקור – ד.ג.) שתי קושיות מעלים דברים אלו. ראשית, לעניין ה"חטא" בהעברת דמי ניהול לחברה מפסידה. שנית, לעניין מידת הוכחת אמיתות דמי הניהול. ונפתח ב"חטא" של העברת דמי ניהול לחברה מפסידה. כזכור, ב"ימי קדם" לא ראה בית המשפט העליון את ה"חטא" הנורא בהעברת דמי ניהול לחברה מפסידה. נהפוך הוא, כבוד השופט ויתקון מבהיר בעניין אבנעל, כי מן הראוי להסיר את כל המסכים ולבחון את הסוגיה דרך מסך החברה, קרי – לאפשר לבעלי המניות לקזז את הפסדיהם כנגד הכנסותיהם ממקורותיהם השונים, מבלי לאפשר לאישיות המשפטית השונה לעמוד בדרכם. יש הסבורים, כי עם השנים חל שינוי במגמה, שביקשה לאפשר קיזוז הפסדים באופן מרחיב , אולם לא כל שינוי הוא לטובה. אנו כבר הבענו את עמדתנו, שלפחות הדין הכלכלי הראוי הוא, לאפשר שימוש מירבי בהפסדי החברה, עד כדי ראייתם כנכס שניתן למוכרו לצורך מס . אולם, כנראה שלשם כך יידרש שינוי לא מבוטל בגישה הנוהגת – הן בעיני המחוקק והן בעיני בתי המשפט. אילו היה שינוי כזה אפשרי, ספק אם ניצול ההפסדים בחברות קשורות היה נתפס כ"אם כל חטאת". ובאשר למידת הוכחת אמיתות דמי הניהול. כזכור, מקור הדרישה למידת שכנוע גבוהה מן הרגיל (בעניין רכב ישראל) הייתה חריגותם של שירותי ניהול על ידי תאגידים. אולם, הנוף העסקי בשנים אלו משופע בהסכמי דמי ניהול הנכרתים עם חברות קשורות. לפיכך, ספק אם טעם זה עומד, כשלעצמו, בדרישה ל"מידת שכנוע גבוהה מן הרגיל". בבואו ליישם את ההלכה על עובדות המקרה מציין כבוד השופט גרוניס את אותם ממצאים עובדתיים, אשר תומכים בעמדה, לפיה אין להכיר בדמי הניהול שהועברו לחברות הקשורות. ראשית, הדיווח על מרבית הוצאות הניהול נעשה רטרואקטיבית בסוף שנת המס. כמו-כן, הסכם הניהול לשנים 1995 – 1996 נחתם רק ביום 28.12.95, והסכם הניהול לשנים 1997 – 1998 נחתם כחודש לאחר התאריך בו הוא נכנס לתוקף. בית המשפט העליון מוצא לייחס תחולה רטרואקטיבית לשני ההסכמים – הן זה שנחתם חודש בלבד לאחר כניסתו לתוקף (ושתחולתו, גם, ל – 23 החודשים הבאים) והן זה שנחתם באיחור של שנה (ושתחולתו גם ל – 12 החודשים העוקבים). כמו-כן, בית המשפט אינו מקבל את טענתו של מר פריצקר, כי האיחור בחתימה על ההסכמים מהווה "טעות טכנית" בלבד. שנית, רוב העברות הכספים מן המערערת לחברות הקשורות נעשו על חשבון עסקאות בניה של החברות הקשורות. שלישית, הסכומים ששולמו בפועל היו גבוהים בהרבה מהסכום שהוסכם עליו בהסכם דמי הניהול. רביעית, בהסכם הניהול נקבע, כי דמי הניהול יועברו אחת לחודש ואילו בפועל ההעברות נעשו באופן לא עקבי. הסברו של מר פריצקר כי המדובר ב"שגיאה" לא התקבל על דעתו של בית המשפט. חמישית, למערערת היו המנגנונים המתאימים על מנת לבצע את שירותי הניהול בכוחות עצמה ועל כן לא ברור מדוע היא נזקקה לשירותיהן של החברות הקשורות. מובן מאליו, כי היערכות מראש של חברת הניהול, תוך הקפדה על הנסיבות הרלוונטיות לתנאי שוק מקובלים במערכת יחסים בין חברה מנוהלת לבין חברת ניהול, ובין היתר תוך התייחסות לכל אחת ואחת מהנסיבות המפורטות לעיל, עשויה לצמצם את המחלוקות עם רשות המסים. יחד עם זאת, ספק אם גישת בית המשפט הייתה נותרת בעינה אם הדיון היה רק באחת מן הנסיבות המפורטות לעיל. כך, למשל, מעלה שאלה הדגש לו זכה הסכם דמי ניהול, שנכרת באיחור של חודש ימים והיה בתוקף ל – 23 החודשים הבאים. בשולי הדברים דוחה בית המשפט העליון את טענת המערערת, כי יש לאפשר לה להוכיח את שיעור הוצאות דמי הניהול, שהרי בית המשפט המחוזי הכיר (גם אם לפנים משורת הדין) בחלק מהוצאות דמי הניהול. כבוד השופט גרוניס מבהיר, כי בית המשפט המחוזי יכול היה, ואף צריך היה, שלא להכיר בדמי הניהול, כלל וכלל, וההכרה החלקית אינה מזכה את המערערת באפשרות להוכיח את שיעור דמי הניהול שיותרו בניכוי. לסיכום תיקון 147 לפקודת מס הכנסה קובע חובת דיווח על תכנוני מס, אשר ייקבעו ברשימה שתוכרז על ידי שר האוצר באישור וועדת הכספים, כמו-גם סנקציות בגין השימוש באותם תכנוני מס. לא ברור אם שימוש בחברת ניהול, כשלעצמו, יזכה לחובת דיווח מעין זו. אך נראה, כי בדיקת פקידי השומה את הסכמי הניהול תמשיך באון, וודאי לאור פסק דינו האחרון של בית המשפט העליון בסוגייה. חשוב להדגיש, כי הפסיקה הכירה במהלך השנים בלגיטימיות השימוש בחברות ניהול, לגיטימיות שגם זכתה לביטוי רב בחיי המעשה, כידוע לכולנו. בכך אין לומר, כי המבקש לנהל חברה באמצעות חברת ניהול רשאי לעשות כן ללא איזונים ובלמים. ניתוח נסיבות פסק הדין בעניין תחנת שירותי רכב רוממה חיפה בע"מ יאפשר לאיש העסקים וליועציו מידה מסוימת של וודאות לקראת העתיד, ככל שיפעלו במסגרת התנאים הנדרשים, כרגיל, בשוק ובפסק הדין. מן הראוי, עם זאת, כי רשות המסים, כמו גם המחוקק ובתי המשפט, ישקלו את האפשרות לנקוט מדיניות ליברלית וכלכלית, אשר מרחיבה את הפתח לקיזוז הפסדים לגיטימי באמצעות חברות ניהול – מדיניות אשר קיבלה, בעבר, ביטוי בפסק דינו של כבוד השופט ויתקון בעניין אבנעל. אולם, באקלים המשפטי הנוכחי טוב יעשו הנישומים אם ינקטו משנה זהירות (מסחרי ואחר) בשימוש בכלי זה.